摊贩管制问题初探/撑犁孤涂单于(10)
摊贩的权利能力也可以作为摊贩经登记的个体工商户的区别。个体工商户与翻番之间的区别，不仅在于经营规模，更在于个体工商户乃是自登记起取得权利能力，而摊贩自从事经营行为起，获得权利能力。国家只可以根据其自由选择是否登记，适用不同的管理法规，而不应该用管理法规强制他们选择工商登记。
二 摊贩的行为能力和商事行为
行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。商事行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因，也是认定商主体的一个辅助标准。
作为商自然人的摊贩，其商事行为能力和自然人所具有的民事行为之间是什么关系？一般而言，民事行为能力是商事行为能力的前提和基础，不具有民事行为能力的人，是不能正常进行商事行为，承担商事权利和商事义务的。但是在采取实质主义免于登记的自然人摊贩而言，是否具有完全的民事行为能力，往往并不成为可否作为摊贩和商主体的条件。例如，2010年8月，美国某地发生了著名的美国“柠檬水女孩”事件，俄勒冈州一名7岁女孩，以摊贩的经营形式经营柠檬水。在民法上，7岁的孩子应属于无民事行为能力，但是，当他们尝试作为小商人，经营相对简单的营业的时候，是获得公众普遍认可的，并不因其没有民事行为能力而撤销其商事行为。再如，多年前有一个风靡的电视小品中，有一个智力残障者在大街叫卖鸭蛋“五毛钱俩”，但是客人说“来一块钱的”，摊贩却说“不卖”，因为该人算不过账来。即便如此，我们也不能一概而论，因为其欠缺民事行为能力，即断定他出售“五毛钱俩”鸭蛋的行为，不属于商事行为，或者不具有商法上的法律行为的效力。
总而言之，对于摊贩的行为能力，只要与其经营规模、经营范围相适应，不宜有过高要求。原则上无民事行为能力或者限制民事行为能力不影响自然人成为摊贩和商主体。但是，民事行为对于某些商事行为，是有影响的。摊贩作为小规模商业，本身不必登记公示，因此天然的受到诸多限制，一些复杂的或大规模的商业，是禁止摊贩经营的，比如医药行业，就不能以摊贩的形式经营；再如复杂的票据行为，也不宜赋予摊贩这方面的商事行为能力。要之，必须以更为细致的法令，斟酌客观情况具体判断之。
在我国，商事行为不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中所使用的概念，人们对商事行为的概念也没有一个统一的看法。一般认为，商事行为是以营利为目的的行为；商事行为是经营性行为；商事行为是商主体所为的行为。对于摊贩等小规模商业而言，其商事主体地位不因商事登记而取得，故其一旦从事商事行为，即可确认其小商人的法律地位。
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