摊贩管制问题初探/撑犁孤涂单于(3)
更大的问题出现在执法主体方面。摊贩的取缔，原属于基层工商行政机关的职权。针对“七八顶大盖帽管不了一定小草帽”，既取缔不力，又罚款过滥的执法形势，1996年，我国根据《行政处罚法》的规定，实施了“相对集中行政处罚权”制度，之后，对城市管理范围内无照经营摊贩的查处权限大部分被移交给城市建设监察部门，即现在城管的前身。该制度实施十余年来，城管与摊贩的各类冲突有增无减，社会舆论对城管机关及其执法者的指责铺天盖地。在这种形势下《个体工商户条例（征求意见稿）》的发布，体现了国家有关部门试图解摊贩立法困境的一种尝试。
但是，无固定经营场所的摊贩的管理问题，不但涉及商人或者个体工商户的商事登记管理法规，还涉及城市管理行政管理法规。要在立法上制定一种合理的制度来管理摊贩，弄清楚摊贩的法律性质十分必要。基于这个原因，本文拟从摊贩的商事主体、商事登记，商事能力、经营场所公物行政法摊贩的行为管制等方面初步研究摊贩管理问题。
第一章 摊贩商事主体地位
摊贩及其相毗连的个体工商户均可以从商法——商事主体角度加以研究。摊贩是一种原始的商人，摊贩能否在现代商法中取得何种主体地位，以及如何取得这种主体地位，是研究摊贩法律问题首当其冲应当关注的。
一 商事主体的概念和特征
商事主体，在国外商法典有不同的称谓，如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体，我国法学界对其还没有统一的解释，一般认为，商事主体是指依商事法的规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人。简言之，即商事法上的权利义务的归属者。
商事主体有如下特征：1、商事主体是商事法上规定的人，这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者，只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者，即以自己的名义，独立地享有权利、承担义务。
摊贩是否属于商主体？否认说认为：现代化大生产中，商事主体的内涵及构成发生了根本的变化，以特殊身份的自然人构成的商人阶层不复存在，以个人经营为形式的小商小贩不再作为社会经营活动的主要方式，取而代之的是具有组织体要素的企业，从事商事活动的主体实质上是企业，企业是市场经营活动的主要载体。商主体法定原则是各国商主体制度的普遍的原则，一般认为商主体法定是包括商主体类型法定、内容法定和公示法定三个方面。商主体类型法定实质是指商法对商主体的类型加以强行法的规定，商主体资格的获得必须是通过法定的程序，符合法定的条件。
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