摊贩管制问题初探/撑犁孤涂单于(7)
二 强制登记抑或任意登记
根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。强制登记原则含义有二：其一，商事主体的设立、变更和终止必须进行登记。在采取强制登记主义的国家，任何欲从事营利性活动的当事人只有在履行了商业登记手续后方取得商事主体资格和特定范围的商事能力。非经登记者不具有商事权利能力和行为能力，不得从事任何种类的商事活动，否则构成非法商事行为。商事主体的变更、终止也应进行登记。其二，商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生法律效力。如《公司登记管理条例》第2条规定，“有限责任公司和股份有限公司的设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记”。第9条规定，“公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或股份有限公司发起人的姓名或者名称”。
任意性登记是指商事登记是从事商业活动的前提，但并非从事商业活动的必备要件。任意登记可以分三种情况：（1）偶尔从事非连续性营利活动的当事人可不必履行商事登记程序；（2）从事营利性活动的当事人可以先开业，继而再进行商业登记；（3）法律虽然不将商事登记作为商事主体资格或能力取得的逻辑前提，但非经登记，其从事的商业活动没有对抗第三人的效力。 例如《德国商法典》第2条就是关于“自由登记商人”的规定，而第5条是“依登记商人”的规定 。在德国，从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人都属于任意商人。自由职业包括律师、会计师等，虽然也从事营利活动，但是与工商业不同，因此他们可以申请企业主体资格登记，也可以不申请登记，是自由登记商人。上述主体可以申请登记，也可以不登记，是否登记根据业务需要和本人意愿，悉听尊便。登记注册不是他们必须履行的义务。 美国、日本、澳大利亚、新西兰、台湾地区等国家和地区都有任意商人的规定。
我国目前采取的是强制登记主义，即凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，必须履行登记手续，方能开展经营活动。严格讲，强制登记主义与企业自治原则是不完全契合的，但基于对交易安全和交易秩序的维护及商事交易便捷对外观主义和公示制度的强烈要求，现代市场经济国家多采用强制登记主义。即使仍然采用任意登记主义的国家，在法律上虽不将商事登记作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事登记者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力，从而促使商主体主动履行商事登记程序。但是，这容易使商事登记工作人员形成权力本位和对商主体的“赋权”意识。因此限定在对影响国家产业政策的特殊行业，或国家有意在一定程度上实行垄断的行业，对于一般的行业，则可能放松一些，实行任意登记。
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