摊贩管制问题初探/撑犁孤涂单于(9)
就我国目前的个体工商户登记而言，其强制登记已属不妥，将其改变为任意性登记是恰当的，从这一点商，《个体工商户条例》草案修改稿无疑有其进步意义；但是这种进步不是不彻底的，对于摊贩，以及处于种种原因考虑而选择不登记的商人，同样应该根据其行为确认为商人，而不是视为非法营业而予以商事管理行政法上的取缔。
第三章 摊贩的商事能力、行为和义务
摊贩不仅是一种商事主体，也可以作为一种经营方式。在实务中构成十分复杂，固然有未经登记的自然人，合伙人，其实也不乏已经登记的个体工商户、商号，甚至公司派出人员以摊贩形式经营者；其经营范围也十分广泛，包括是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业 。但是大多数情况下，作为商事法主体的摊贩与作为经营方式的摊贩二者是一致的。我们主张，自然人摊贩应当作为合格商主体——小商人，而商主体在商事法律关系中恒须享有权利和承担义务。
我国现行法采取的是相对的民商合一的态势，即商法并无形式的法典；商法作为民法的特别私法，服从于将纳入民法典(当前系《民法通则》、《合同法》等) 中统一确定民事商事的—些共同原则和内容；某些特殊的商事制度则另行制订单行法规。但是，这种立法，很容易忽视商法在客观上有着不完全等同于民法的地方。尤其是摊贩等小商人，其自身的特殊性表明，民法对于民事主体的有关规定，难以完全照搬套用。商法不是要创设商人这一特殊的社会阶层，其主要目的在于调整商事关系，为商事交易提供便利。以商自然人而言，近些年德法两国对于小商人都实行区别于完全意义上的商人的较为宽松的立法政策，减轻小商人在赋税、会计、责任形式、法院管辖方面的负担，事实上是在承认小商人阶层存在的基础上扶持、引导其健康有序的发展。
一 摊贩的权利能力
权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。商事权利能力，是指商主体依照商法的规定，成为商主体的资格。商事权利能力的概念是商主体概念所必须的，因为只有具备商事权利能力，才具有主体资格，而这一资格的取得须由商法来加以确定。
商法作为民法的特别法，其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处，商法对交易之关注远胜于对人之关注。商法对能力制度的处理，也完全可谓对交易的保护。简单地以传统民法的思维考虑商事领域的一些问题，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案。
对商事主体的认定，大陆法系国家分别有三种立法例，即实质主义、形式主义和折衷主义。法国商法采实质主义，即客观主义，只要主体从事的活动属于商行为，那么他就是商主体，这是以商行为为标准来判定商主体；德国商法采主观主义，即形式主义，商主体是商法的中心，同一行为商主体为之，适用商法，非商主体为之，适用民法或其他法律，这是以商主体来判定商行为。就摊贩而言，我们主张免于商事登记，理由如前。其商事权利能力的取得，应该自以其商行为实施为准。
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