刑事诉讼的制度变迁与理论发展/艾佳慧(4)
其实，在国家还没有出现的初民社会（可能还应该加上虽然有国家但国家力量太弱小，不足以保障其子民安全的社会），犯罪和侵权是一体的。据波斯纳的研究，虽然巫术和乱伦等潜在危害性很大、侦查起来很有难度的行为被视为对该社会的冒犯而应受惩罚，但初民社会中没有刑法来惩罚诸如谋杀或盗窃这样的行为，几乎所有的震慑功能都由血亲复仇或以赔偿为主要手段的侵权规则承担。[7]（P198 －210）随着国家，特别是中央集权国家的兴起（在中国是秦朝，欧洲不太一样，但以教会法统治一切的中世纪可以之类比），将“犯罪”从民事侵权行为中分离出来并视其为“弱小的个人侵犯社会整体利益的不法行为”的纠问式诉讼逐渐替代了将所有涉及侵犯他人财产、人身乃至生命的不法行为都视为民事侵权的弹劾式诉讼。
对这一制度更替的历史性事件，可以有多种角度的解释。其一是基于社会契约论的解释。该理论认为在一个缺乏秩序和安全的社会中，为“使自己脱离战争的悲惨状况”，[8]（P128）人们愿意让渡一部分权利给国家（也即霍布斯的“利维坦”）以换得秩序、安全和和平（注：关于社会契约，参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1980 年版，特别是第六章。也可参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎庭弼译，商务印书馆 1985 年版。）。因此，国家之所以要把针对某个私人公民的暴力行为视为对自己的冒犯，原因在于这是它的契约责任或者它以出售保护换取公民纳税和对它的服从。其二是基于统治成本论的解释。纠问式诉讼的兴起可能在于杀人或伤害减少了国家从受害者那里获得的税收收入，增加了其统治的成本，因此，它有动力以第三方的姿态“偷走”加害人和被害人之间的矛盾（注：对这一解释的总结受益于波斯纳法官对初民社会刑法功能的论述，参见[美]理查德·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 211 页。）。其三是基于激励效应论的解释。由于激励问题的核心在于如何将侵权行为的外部性内部化，在初民社会，由于社会关系和社会生活都相对简单，缺少隐私、亲属群体的连带集体责任和侵权的严格责任就能相当成功地内化侵权人和潜在侵权人可能带来的社会成本，并有效遏制各种侵权行为的发生（注：一个对连带责任和激励制度的精彩研究，参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003 年第 3 期。）。但随着社会的发展和社区范围的扩大：（1）很多侵权行为伤害的是不特定多数人的权益，但集体行动中的“搭便车”现象却使得这些被害人没有积极性提起诉讼和获得赔偿；（2）出现了很多没有直接受害人但对公序良俗和社会秩序造成威胁的行为。这是一种有违集体良知的、具有间接外部性的行为，对它的惩罚明显具有社会价值判断的成分；（3）社会交往密度和广度不断扩展、亲属群体纽带逐渐松弱，使得侵权信息越来越难以获得。不仅如此，在侵权可能带来严重后果时，侵权人的赔偿能力往往非常有限。这些都使得原有的惩罚可信性无从保障；（4）由于私人复仇制度可能导致连环式的恶性报复，该制度的社会成本慢慢超过了其制度收益（注：对复仇制度演变的一个精彩解读，参见苏力：《复仇与法律》，《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店 2006 年版，第 43 －81 页。）。正是由于以上情形的变化，民事侵权性的弹劾式诉讼才被犯罪、侵权两分的纠问式诉讼制度所替代，国家作为一个中立第三方介入被害人和加害人之间才有历史上的正当性（注：张维迎先生曾在《作为激励机制的法律》一文中探讨过刑事和民事界线的设定标准。以一种激励理论的视角，张维迎概括了划分民刑边界的三种标准：外部性标准、惩罚可信性标准和恶性报复标准。本文此处概括的“激励效应论”直接源出于张维迎的这部分论述。参见张维迎：《作为激励机制的法律》，《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店 2003 年版，第 155 －162 页。）。
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