民事再审新证据的认定与运用/罗飞云(12)
（三） 以新证据申请再审与以新证据提出上诉的关系。“再审之诉之特性，就其与上诉理由之关系为观察，再审之诉处于上诉之补充性关系。……当事人已依上诉主张再审之诉之事由或知再审之诉之事由而不为主张者，不得提起再审之诉。”[19]（P800）大陆法系各国和地区都基于再审补充性原则的要求，规定再审应以上诉为前提，除非有正当理由，不允许未经上诉而直接申请再审。如《德国民事诉讼法》第 582 条规定：“回复原状之诉，只有在当事人非因自己的过失而不能在前诉讼程序中，特别是不能用声明异议或控诉的方法，或者不能用附带控诉的方法提出回复原状的理由时，才准提起。”《日本民事诉讼法》第 338 条第 1 款规定：“有下列情形时，对确定的终局判决可以以再审之诉声明不服。但当事人已经作为控诉或上告理由主张时，或明知其事由而不主张时，不在此限。”《法国民事诉讼法》第 595 条规定：“在所有情况下，仅在提出再审申请的人自己无过错，未能在原裁判决定产生既判力以前提出其援用的理由时，再审申请始予受理。”我国台湾地区“民事诉讼法”第 496 条规定：“如当事人已依上诉主张其事由或知其事由而不为主张者，不得提起再审之诉。”因此当事人持有新证据应该先通过上诉来救济，只有在非因当事人的过错未提出上诉的情况下，才能以新证据申请再审。
（四） 再审新证据与原审事实和诉讼请求的关系。大陆法系各国和地区基于再审不可分原则的基本要求，都规定再审新证据必须与原审事实和诉讼请求有直接关系，如果新证据与原审事实和诉讼请求只有间接联系，就只能以其他再审事由启动再审，实际上其他再审事由的成立都需要新的证据来证明，但这些证据都不能直接证明原审事实认定错误，只是能够证明再审事由的存在，如德国回复之诉的第 7 种情形是当事人“发现了以前就同一事件所作的确定判决或者发现了对当事人有利的文书”，显然这类“确定判决或文书”作为原先就存在但新发现的新证据，与原审事实和诉讼请求有直接关系，能直接证明原审事实认定错误，在性质上属于直接证据。但当事人如果以“作为裁判基础的当事人陈述犯有违反宣誓义务罪行”、“作为裁判基础的证书是伪造或变造的”、“作为裁判基础的证言或鉴定不真实”、“代理人犯有与诉讼有关的罪行”、“法官犯有与诉讼事件有关的罪行”、“作为裁判基础的判决被另一确定判决撤销”等为由启动回复之诉时，则要求提供“犯罪行为得到确定的有罪判决”或“另一确定判决”，显然，这些用来证明原审当事人陈述、证书、证人证言、鉴定结论等证据不真实或证明代理人、法官犯有与诉讼事件有关的罪行或证明作为裁判基础的判决被撤销的“有罪判决”或“另一确定判决”都是在原审判决生效后新形成的证据，但这些新形成的证据只能证明再审事由的存在，不能直接证明原审事实认定错误，与原审事实或诉讼请求没有直接关系。
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