论程序性裁量权及其规制/陈杭平(2)
从我国审判程序 “非正式性”的两个表现来看，迄今为止的规范化努力均针对前者展开，以增加、完善正式规则为主要内容。在恢复法制建设的早期，通过大量制定正式规则贯彻 “有法可依”，能够压缩法官自由裁量的制度空间，增加审判程序的规范性和透明度，从而提高当事人及一般公众对司法审判的信任感。但令人遗憾的是，这些司法解释虽然显著提高了审判的规范化程度，却始终没有实质性地触及 “非正式性”的另一个侧面，即程序裁量权的 “自由”行使。如果不对法官行使裁量权施加必要的限制，就很难防止法官逾越规则的疆界进入恣意的领地，又返身 “侵食”规则的实施。
因此，在现阶段对审判程序加以 “正式化”改造，恢复审判程序 － 审监程序之间的结构平衡，核心内容是以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性，防止裁量权的滥用。恰如有学者所言，相比于 1950 年代初的第一次司法改革、1990 年代中的第二次司法改革，这应成为正在酝酿中的司法改革 “第三波”的基本目标。[1] 然而，与行政 （及行政诉讼）法学、刑诉法学不同，由于 “司法裁量权”从未构成我国民事审判方式改革的中心议题，民诉法学界及民事审判实务界对它的概念、功能以及滥用的规制尚未展开充分的讨论，对我国审判程序中隐含的裁量事项也没有加以识别、整理和反思。
一、司法裁量权的概念、类型与功能
“司法裁量权”是一个很难定义且极易引起争议的概念。从最大公约数的意义上说，“裁量”（discretion）就是选择。[2]（P636 －637）拥有裁量权意味着法官有自由选择的权力，并且几种选择项都是合法的。当法律规则没有直接指示一个裁判结果，需要法官在多种处理结果中进行选择，就是行使司法裁量权。“选择”可以分为两种：一种是 “非 A 即 B”型，比如准许或不准许当事人撤诉、决定回避或不回避、接受或不接受当事人调查收集证据的申请，等等；一种是 “A或 B 或 C……”型，比如确定开庭日期，指定举证期限，等等。这是裁量权与按规则裁判的司法权之间最明显的区别。程序法规通常按 “若 A 则 B”的公式来表达，即明确指示法院在特定情形下应当采取的行为。如果出现了条件 A 而法院选择了结果 C，即为违法。
罗森伯格将初审的司法裁量权分为 “基本的”和 “次级的”两种类型。[2] （P636 －637）所谓 “基本裁量权”，是指在特定法律领域内没有限定裁判结果的规则或原则，法院可以作出任意的选择。因为没有法律上判断对错的根据，因此无所谓结果有无错误，也无所谓裁量权是否被滥用。“次级裁量权”则与法院的科层结构有关，用以描述初审裁判在上诉法院里享有的最终性和权威性程度。从 “委托 － 代理”关系的视角看，上诉法院作为 “委托人”不可能事必躬亲，因而总是赋予下级法院处理 “代理事务” （审判）时一定幅度内的自由处分权。 “次级裁量权”的范围大小无法从正面予以界定，而只能通过上诉法院对下级裁判的遵从 （deference）程度展现，具体而言体现在上诉复审标准 （standard of review）的宽严度上。法院处理程序性事项时拥有的司法裁量权就是程序性裁量权。我国民事诉讼法规定了少量 “基本裁量权”。例如法院为无民事行为能力当事人指定法定代理人 （第 57 条）、诉讼费用的缓减免 （第 107 条）、委托外地法院调查 （第 118 条）。但一审法院拥有的程序裁量权大多属于 “次级裁量权”，即必须接受上诉审查的限制 （review － limiting）。下文主要围绕后者展开讨论。
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