论程序性裁量权及其规制/陈杭平(3)
任何司法制度都必须平衡两个彼此冲突的目标，即确定性和个别正义 （individualized jus-tice）。前者主要通过正式规则实现，后者则通过法官的裁量活动来完成。[3]（P584）正如庞德所言：“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制的规则体系如何严密，如何具体。所有实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两个方面”。[4]（P355）由此可见，司法权具有适用正式规则和实施裁量的二元性 （duality）。首先，裁量可以弥合法律修辞和生活实在之间的距离，将字面的正义落实到具体的纠纷解决之中。由于法律语言总是抽象的和概括的，不可能对全部案情作出可以直接援引适用的规定，个别正义的实现离不开法官 “因案制宜”地衡量、选择和判断。其次，裁量能够遮蔽法律政策中的共识缺失或模糊不清。基于立法者思虑不周，法律上有意义之情况发生变更或者立法者自觉对拟予规范的案件类型的了解还不够而暂不予以规范等原因，法律规定可能存在 “漏洞”。当法律规则没有作出明确指示，行使裁量权可以避免法院发生止步不前或无所适从的尴尬。最后，裁量有助于提高司法效率。程序规则具有形式主义的特点，顺序、样式都相对固定，因而不可避免地带有处理僵硬、运作不灵的弱点，通过裁量处理就不必受到一些多余的束缚。
二． 我国民事程序中的裁量权及其识别
新民诉法并未对审判程序作出任何修改，因此本文仍以 1991 年民诉法及相关司法解释共同确定的审判程序制度框架为分析对象。尽管1991 年民诉法相对于1982 年民诉法 （试行）扩大了“裁定”事项的范围 （由 6 项增加到 11 项），并将可上诉的裁定由 1 项增加到 3 项，但当时的立法者在 “宜粗不宜细”及 “两便”（注：即 “便利群众进行诉讼，便利人民法院办案”。据我国民诉法立法起草小组成员之一的刘家兴教授称，名为 “两便”，立法时实以方便法院办案为主旨。感谢刘教授为笔者提供这一宝贵的立法史信息。）原则的指导下，对程序裁量事项的规定极为粗糙，甚至可以说比较混乱。这主要体现在两个方面。第一，除了少量以 “裁定”、“决定”命名的程序性裁量权外，（注：须特别注意的是，并非所有冠名 “裁定”或 “决定”的事项都是裁量事项。例如民诉法第 137 条对 “终结诉讼”明确规定了四种适用情形，并未给法院留下选择判断的空间，因此裁定终结诉讼属于适用法律规则的范畴。）绝大多数裁量事项 “潜伏”于审判各个环节当中，不通过一定的甄别技术难识其 “庐山真面目”。第二，除了可以提起上诉的 “裁定”，大多数裁量事项游离于上诉审查视野之外。民诉法不仅在第 140 条排除了七种 “裁定”的可上诉性，而且将一些应归入 “裁定”范畴的事项交由法院职权 “决定”，（注：例如民诉法第 125 条第 3 款规定，当事重生之医技强国人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由法院 “决定”。）更不用说那些从未被关注的 “匿名”裁量权。
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