知识产权侵权促成性事由探究/何培育(7)
三、确立知识产权侵权促成性事由之立法建议
由于知识产权侵权促成性事由的成立将使一个本不构成侵权的行为被视为侵权，与行为人有着重大的利害关系，因此认定知识产权侵权促成性事由应当坚持严格的法定主义，即由法律作出明确的规定。具体而言，对知识产权侵权促成性事由的认定应当从以下两个法律层面分别予以规定：
1.《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）应当对知识产权侵权促成性事由通过概括式立法的方式加以确认。根据规范对象的不同，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。黄茂荣先生认为：“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以他们之标准进行裁判，则他们便是裁判规范”。[29]许中缘先生认为：“一个完整的裁判规范应该包括两个部分：一个抽象的方式加以描写的法律事实规定为构成要件；将同样的抽象的方式加以一般描写的法律效果，归属于该抽象的法律事实。”[30]侵权责任法是裁判法，基于便利司法裁判的目的，笔者建议在《侵权责任法》中对知识产权侵权促成性事由作如下规定：“行为人的行为不符合知识产权侵权构成要件，但具有主观过错且对知识产权人的商业利益造成直接损害，法律有直接规定的，应承担侵权责任”。侵权责任法的一般性条款既可以作为人民法院裁判案件直接援引的法律依据，同时又可以对知识产权各部门法起到指导和示范作用，成为各部门法规定具体知识产权侵权促成性事由的立法根据。
2.知识产权侵权促成性事由的具体情形应由知识产权部门法通过列举的方式逐一加以规定，且具体情形必须满足具有过错与侵害权利人商业利益两个要件。这种立法模式是类型法定原则的具体体现，其目的在于防止知识产权人滥用知识产权侵犯社会公共利益，导致法院知识产权保护体系失衡的结果。以我国司法实践中的“计算机软件终端用户责任”为例，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第47条第（1）项、《计算机软件保护条例》第24条第（1）项的规定承担民事责任”。该条规定成为2008年10月微软公司针对我国用户启动“黑屏计划”的借口。从行为的法律性质看，运行计算机软件并不构成对计算机软件作品的“使用”，而是对计算机软件产品的使用，因此不构成侵权。[31]但是，考虑到计算机软件的特殊性立法上才将符合特定条件的部分最终用户使用侵权作品的行为视为侵权，不过该侵权促成性事由必须满足具有过错与侵害权利人商业利益的核心要件。然而，最高人民法院的司法解释忽略了上述两个要件，直接将使用盗版计算机软件的行为定性为侵权行为。微软公司正是利用了这一缺陷，滥用知识产权并强行实施“黑屏计划”。这一事件对我国今后的知识产权相关立法起到了深刻的警示作用。还需指出的是，知识产权侵权促成性事由并不是一成不变的，它包括但不限于笔者在文中列举的几种典型事例，并会随着社会的发展而逐渐丰富其内涵。
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