中美两国反垄断起诉资格比较研究/陈承堂(9)
四、反垄断损害的经济学解释
反垄断损害作为反垄断起诉资格构成要件中最晚形成的一个要件，其目的是为了解决反垄断民事诉讼激增所带来的反垄断政策的扭曲问题，正如美国联邦最高法院马歇尔大法官在“不伦瑞克案”中否决联邦上诉法院的裁决时所指出的：这样的裁决“导致反垄断救济与反垄断法目的的背离”。[73]反垄断法的目的是保护竞争机制而不是竞争者，更不是补贴小型和低效的企业。正因如此，反垄断损害的界定要求法院辨认责任规则所指向的行为的反竞争属性，然后确定原告的损害是否由该行为的这一属性所造成的。然而，这种将反垄断损害解释为被告行为所造成的效率损失如何才能实现资源配置效率的最优化呢?
“反垄断法在最近几十年的一个最重要的发展是通过反垄断损害和起诉资格的概念使得私人诉讼和经济进路越来越趋于统一。”[74]而“反垄断损害的智识起源主要来自于芝加哥学派经济理论对反垄断的适用。至少早在20世纪60年代，芝加哥学派经济学家就已主张：某些违反反垄断法的行为是，或至少可能是，促使经济趋向有效率的有益行为”。[75]按照芝加哥学派的这一思路，《克莱顿法》第4条项下民事救济的制度设计有一个严重缺陷：“应该确定威慑水平的社会效率损失与经济主体遭受反垄断违法行为的损害并不一致”，[76]甚至“个人损害可能与违法行为的社会成本几乎没有任何联系”。[77]
申言之，反垄断经济学家过去认为：“财富从消费者向垄断者的转移没有给社会带来成本，依据的理由是，消费者的损失恰恰被生产者的获利所抵消”。[78]因此，当生产者的所得正是消费者的所失时，赋予消费者《克莱顿法》第4条项下的三倍损害赔偿救济的权利似乎是理所应当的。实际上，垄断使得社会总福利下降——垄断价格对消费者造成的损失（即消费者剩余的下降）远大于市场垄断后生产厂商所获得的额外利润，消费者由于减少消费数量而受的损失，并没有转移到厂商的腰包里，这一部分的损失对社会来说是净损失，也称无谓的损失，是垄断对社会造成的成本。这一损失从社会总福利最大化的立场上看是很清楚的：垄断条件下的消费者和生产者的剩余总和要小于竞争条件下的剩余总和。而且，“该损失不是强加给社会上任何特定的、可识别的个体。相反，社会作为一个整体蒙受了未能生产出消费者想要的产出结合而导致的损害”。[79]当消费者的所失大于生产者的所得时，正如所谓的“福利三角（welfare triangle）”所阐明的，失去的一部分消费者剩余成为社会净损失，也就是垄断导致的无效率。在芝加哥学派看来，只有这一部分才是反垄断法应该予以谴责的——导致资源配置效率损失的才是违法的。因为从消费者转移到生产者的消费者剩余构成了生产者剩余，社会总福利并没有变化。这实际上也正是法院在“不伦瑞克案”中将“反垄断损害”界定为“产生于使被告的行为成为违法的方面”的根本原因。可能在有些人看来，法院完全可以表述得更为简洁一些。例如，可以将“反垄断损害”界定为“产生于被告违反反垄断法的行为”，但并非所有的反垄断违法行为都是没有效率的，否则判定反垄断违法行为的合理规则就没有存在的空间了。更何况，本身违法规则也总是处于变动不居的状态。
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