违法建筑定义问题研究/蒋拯(4)
第五种定义主要存在四个问题。其一，将规划行政主管部门规定为唯一的违法建筑认定部门不符合我国法律实践，尤其在我国行政法规条块分割较为严重的情形下更甚。其二，将妨碍社会公共利益或不符合城乡“整体规划”作为违法建筑的要求，缩小了违法建筑的范围，不合实际。因为，对行政法律、法规、规章的违反，形式违法和实质违法均可成为可归责的缘由，正是与此对应，故而才有“程序违建”和“实质违建”的划分。即便一栋建筑没有妨碍社会公共利益，也与城乡规划并无不合，只要未申领有关许可证，该建设行为自然是违法建设行为，所建的建筑自然是违法建筑。只不过像王泽鉴先生所言，程序违建可依程序补正从而可以变为合法建筑而已，而在未补正前，该建筑确系违法建筑无疑。其三，该定义将违法建筑限于应予拆除的建筑，不经济，不合理，不合建筑行政管理实践，过于绝对。从中国相关地方及国外对违法建筑的处理情况观之，对违法建筑的处理结果一般包括：拆除、补办手续成为合法建筑、允许暂缓拆除等 。从资源节约的角度而言，全部拆除是一种浪费，也做不到 。而台湾《违章建筑处理办法》第5条规定了违章(违法)建筑的处理方式有两种：拆除或者依法补领执照成为合法建筑。其四，定义中所称“整体规划”、“建筑用地许可证”和“建设工程许可证”不准确、不规范，与我国法律、法规、规章的规定不符，实属杜撰。
第六种定义主要存在三个问题。其一，“有关部门”的提法不准确，不便于执法、学法及守法，也易使有审批权的部门主动自认为“违法建筑”的认定处理部门，使行政相对人无所适从，对违法建筑处理的法律体系构建及违建处理不利。其二，该定义仍有不周延之处，因为即便经过批准，在建造过程中仍可能有不按批准的内容实施的情形出现，当然亦可致生违法建筑。其三，由于申领人申领行为的违法性而导致行政许可被撤销的情况者众，不仅仅限于“采取欺骗手段骗取批准”此一种情形。比如，尚有通过行贿的方式获得批准之情形，与行政许可人员通谋获得批准等等情形，列举方式之局限性尽显。
二、我国建筑管制制度实证分析
如果仅从学理上对违法建筑的定义进行研究，一是所作的定义不能很好地反映并指导实践，二是人为地制造建筑管制法学界与建筑管制实务界的理论鸿沟。违法建筑的定义应从我国的建筑管制立法、行政管理及司法实践中去分析提炼，应基于对我国建筑管制实践的现状总结，所下的定义应与建筑管制之实践相吻合，惟有如此，方能进一步认清违法建筑之本质，反过来应用于实践。从我国的建筑管制实践来看，建筑管制事关公共利益与人民生命财产安全，事关土地的合理利用，事关公共政策的实现及经济社会之可持续发展。正是建筑管制的必要性及紧迫性，导致了建筑管制行政许可的产生，而违法建筑自然就是违反建筑管制所建造的建筑物。笔者认为，要对违法建筑下定义，就应先深入了解《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的制度价值、概念以及建设用地、宅基地、临时用地审批制度等建筑管制制度 。
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