刑事诉讼制度改革与检察权的配置/卞建林(6)
当然还涉及到辩护人制度理论。这次立法对《律师法》的修改，对刑事诉讼制度有很大影响。目前面临一个急迫的问题就是新《律师法》6月1日就要实施了，但谁也不敢有这个自信，就是新《律师法》在6月1日起可以不折不扣地得到实施。不仅作为公权力的公安、检察机关关心，律师行业更担心。问题的关键的还是在对辩护职能、辩护制度的理解上。在中国来说，辩护是一个新鲜事物，它的发展是最容易受到打击和误解的，因为你是拿着坏人的钱替坏人说话啊，你的职能就是跟我们公权力机关对着干的啊，这当然就导致了你的权利越充分、你的权利越有效，对我们公权力机关的消极影响就越大。这可以说是一种主流观点但是是不正确的。所以九六年《刑事诉讼法》的修改，一方面随着民主的加强、法制的健全，律师制度做了很大的改动，如审查起诉阶段允许正式聘请律师作辩护人，侦查阶段允许律师介入，等等；另一方面也确实担心律师如果太活跃、太能干了，会对查明犯罪惩罚犯罪造成不利影响。所以不愿意律师在诉讼中展开手脚大干一场，设置了诸多限制，如会见权的限制、调查权的限制等等，司法实践中还有其他的问题，对律师有一种不公平的待遇。本来这也是此次《刑事诉讼法》再修改的一个热门话题，但是由于司法实务部门、特别是侦查机关对此尚存顾虑，所以《刑事诉讼法》的修改在这方面延缓了。现在的情况是，新的《律师法》通过了，但是实践中能否做到则人们不无担心。我认为这个担心是有道理的，由于《刑事诉讼法》这一基本法尚未修改，仅是由《律师法》作出了规定，那么这一规定能否被贯彻实行确实是个问题。但这些问题的根本还是一个对辩护权怎么看待的问题。
（四）按照诉的原理来审视我国刑事诉讼制度与程序设计
我们经常讲诉讼法和程序法，那么诉讼和程序有没有区别呢？可以说诉讼是我国的“国粹”，是我们的祖先发明的。“诉，告也；讼，争也”。这样就把诉讼理解为对纠纷解决的一种机制，诉讼的目的是为了解决纠纷。由于纠纷的内容不一样才分为刑事诉讼、民事诉讼等。而程序是办案的一个具体的操作规程、手续、方法、步骤，这两者之间的关系是什么呢？长期以来认为程序有广义和狭义之分。狭义的程序是从立案开始，包括立案、侦查、起诉和审判等。程序这个词是个外来词，其产生于古罗马时代，那时就强调办案的步骤、方法，所以他们的程序意识比我们浓，觉得程序很重要。而我们中国比较重视实体。现在我觉得“诉讼”这个词真是含义深远，博大精深。第一，从诉讼的发起来看，诉讼始于“诉”；第二，诉讼是原被告之间的争议，没有原告就没有被告；第三既然是诉讼，解决原被告之间的争议总是要有一个第三方，没有第三方存在的诉讼不叫诉讼而叫私立救济。既然有三方了就要有各自的诉讼职能，简单来说就是控、辩、裁，这是最核心的和最基本的诉讼职能。承担这三项基本职能的三方在诉讼里处于何种地位并且其相互之间的关系如何？这就是构造理论。现在公认比较科学合理的诉讼构造是“正三角型”，其基本含义是控辩平等，在平等的基础上对抗；法官中立，不偏不倚居中裁断。
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