中国法院10年（2000～2010年）法律适用问题探讨/吕芳(11)
（二）能动司法有违司法被动性特质
2008年国际金融危机以来，最高法院根据中央政策的要求，陆续出台了《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》、《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》、《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》、《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》、《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，将国家金融、房地产、劳动保障、涉农等方面的政策转化为司法政策，并成为全国法院审判时适用的指导性原则。也正是通过应对金融危机的“司法服务大局”，最高法院于2009年提出了“能动司法”。对于能动司法，学术界有很多的评议，多数学者认为，在中国当下的现实语境中，能动司法有其合理性和必要性，但能动司法必须有限度。[41]但在法院看来，能动司法是司法的责任与担当，如在应对金融危机中，江苏各级法院在企业破产重组、民工工资拖欠等案件中都有很多超越司法被动性的能动行为，如主动向党政机关和企业发出司法建议、主动与企业进行联系、帮助企业培训员工等，[42]很多地方法院纷纷出台能动司法的具体措施，以构建和谐司法、便民司法、柔性司法以及参与社会管理创新的司法，从而建立新的司法机制，[43]如陕西“陇县模式”和山东“东营经验”[44]等，这也同样让法院在适用法律时超出法律而追求能动性效果，其极端现象可能是出现没有法律的司法，也被称为“乱动司法”。
（三）强化诉讼的服务功能易让大众误读司法
10年间，大量诉讼案件进人法院，[45]这既是人们权利意识觉醒所致，也是对司法过高的期待所造成。当人们都认可所谓“司法是实现正义最后一道防线”的说法后，实际上并没有意识到法院自身性质以及所受到的各种客观条件限制，“在中国的现实生活中，由于受到体制、机制、文化、经济社会条件、法官素质、职业伦理等多种内外部条件和因素的影响制约，司法的实然功能是比较有限的，在某些案件中甚至是相当有限的。于是，人们对司法应然功能的高期待与其实然功能的低现实之间，产生了较大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。”[46]当人们的司法需求无法得到满足时，就会产生对司法的怀疑，司法不公与司法腐败之说，在10年间也愈演愈烈。如2010年H省Z县法院对100名法官和100名公民就“法院办案是否公正”的问卷调查结果如下。[47]
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