中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”——评周永坤教授的相关论述/姚岳绒(4)
三、“不成文宪法”概念流转中的争议
“不成文宪法”概念随着英国学者的解读，进而流转至其他国家。由于不同国家、不同学者对其解读的方法与路径，甚至目的不同，使得本是简单、清晰的英国式“不成文宪法”与美国式“成文宪法”出现了复杂、混乱的局面。
民国时期著名法学家徐道邻先生曾于留德期间（1932年）创作了《形式主义与反形式主义的宪法概念》一文。针对当时德国实质意义的宪法与施密特式的“实证宪法”概念，徐氏对于宪法解读采用形式主义的宪法概念。其认为造成学术理论错误的现象，应可归罪于用语的不明确。面对“宪法”一词有各种不同的解释，从而导致宪法概念极其混乱。在有关形式宪法与实质宪法不清楚的思考模式中，倘若再加人一个所谓“不成文宪法”的惑人用语，将使问题变得更加复杂。因此，徐氏认为实质宪法的概念毫无意义，它只会导致宪法本应有的价值意图被抛弃。不论是何种理想或什么方式来制定宪法，它都有一个“意图”蕴含在内，也就是保障国民自由以对抗国家权力之“意图”，这必须由成文宪法的形式要件来讨论。进而，徐氏认为成文宪法为公布之法规，包括两类，一类是有名为宪法的成文法规，另一类是虽不名为宪法，但与政府组织、宪政机构有关的特别法规。其认为不成文宪法为不公布之规范，即宪法惯例。 [22]徐氏虽然指出了宪法概念讨论上的混乱，但他把“不成文宪法”仅理解为没有文字的宪法，这与传统意义上“不成文宪法”的概念相差甚远
在实施成文宪法的体系下，有无不成文宪法存在与活动的空间，这在德国学界亦是一个长期争论不休的话题。1951年，德国“公法学教授协会”就曾以“不成文宪法”作为讨论议题，邀请了两位教授分别作主题报告，并开放自由讨论。作主题报告的Hippel教授认为不成文宪法即等同于“超乎国家之自然法”，而另一位Voigt教授则认为不成文宪法以类推适用宪法条文为其方法，而且是国家实施宪政所累积之经验、理念与实际运作被众人认为是公正、正义的一些原则，来配合宪法之明文规定。当时莅临现场的几位学者则同时批评两位报告人，认为他们都没有先行澄清“不成文宪法”的概念。 [23]由此可见，在德国，有关“不成文宪法”的概念的分歧依然如此明显。
日本宪法学家美浓部达吉对宪法作过形式意义与实质意义的区分，其认为实质意义的宪法，只要涉及国法的，不管明文规定，还是仅为不成文的习惯法或理法都可以称为实质意义宪法。而形式意义的宪法，又可称为成文宪法，被规定为宪法而与普通法律有别。 [24]我国台湾地区学者大多沿袭德国或日本传统宪法学说，如刘庆瑞先生以实质意义的宪法为核心概念，而实质意义的宪法包括形式意义的宪法（成文宪法）与不成文宪法。 [25]陈新民教授在对不成文宪法与成文宪法概念进行分析与判断的基础上，提出了自己的观点：“不成文宪法”包括形式不成文宪法，即没有一个法规称为宪法的宪政国家，如英国；实质不成文宪法，即超实证宪法规定的价值规范，对宪法条文之解释或自然法理念补充宪法之不足。 [26]陈氏的“不成文宪法”概念中隐约见到英国宪法和美国宪法的影子。将“不成文宪法”归为没一个法规称为宪法的国家，这显然是通常意义上英国宪法的描述，可描述得又不是那么确切，将宪法惯例似乎排除出去了。其又加一个实质意义的“不成文宪法”，即符合宪法精神的解释与理念，这颇符合对美国式“看不见宪法”的描述。
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