中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”——评周永坤教授的相关论述/姚岳绒(7)
由老一辈宪法学家确立的不成文宪法概念与外延在较长时间内已形成研究上的共识，也不存在多大的争议，涉及“不成文宪法”的研究成果也集中于对英国宪法的研究。 [48]但近些年来，有学者开始以中国宪法为对象来研究所谓的中国“不成文宪法”。较早前有学者从我国宪法“名”与“实”的角度论证过我国宪法的渊源问题，虽没直接提及“不成文宪法”，但从其“实”的角度所列举的宪法渊源种类看，有英国式“不成文宪法”式的逻辑。 [49]讨论中国的“不成文宪法”最为典型的当为《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》一文。 [50]该文作者从英国宪法学传统中得到启示，然后考察了“有宪法典的不成文宪法”的范例，即美国。认为在美国成文宪法的背后有一套不成文宪法，其中包括“隐秘的宪法”、“判例与学说”以及其他惯例等。进而指出中国也有“不成文宪法”，包括四类：规范性宪章（党章与政协章程）；党的总书记、国家主席、中央军委主席“三位一体”的宪法惯例；“两个积极性”这一宪法学说；香港基本法这一宪法性法律。 [51]本文在此不再讨论这些所谓的“不成文宪法”是否合适， [52]而是仅从该文论述的结构来看，其以英国宪法学传统为学习对象，进而拿美国的宪法实践来论证中国也有类似英、美宪法传统与文化下的“不成文宪法”，可是忘记了中国宪法自身的传统与文化。
如前所述，讨论“成文宪法”与“不成文宪法”特别需要注意讨论时所处的语境。首先，我国宪法传统与英国宪法传统是迥异的，当今世界可以说没一个国家的宪法能与英国式的宪法相类比。英国宪法传统中坚守着的宪法价值与理念，其最重要的是对权力的限制以及对权利的保障等信念，但用英国式“不成文宪法”来理解中国现实中存在的诸多与宪法文本不一致现象时，其结论显然具有施密特式的政治实用主义立场。其次，中国与美国一样具有一部独立、系统的宪法典，但是中国宪法传统与美国宪法传统亦有巨大的差异。美国是普通法系的国家，虽然有宪法典，但其更接近的是英国宪法传统。或许用“不成文宪法”去研究美国宪法，在逻辑上不会产生大的混乱，但事实上，美国宪法学者亦尽量避免使用“不成文宪法”这个概念，而用“看不见的宪法” [53]或“隐藏的宪法” [54]来描述美国的现实权力运作与权利保障。
如果用英国语境来分析不成文宪法，用美国语境来分析成文宪法，又将这两个不同语境下的分析结论用于论证另一个国家的宪法分类，导致的结局注定是悲剧的。所谓中国“不成文宪法”的论证不仅逻辑上无法自圆其说，更为危险的则是其研究的立场问题。正如“周文”中一针见血地指出：“宪法学者是选择研究‘如何促使实践符合宪法文本’呢，还是选择研究如何将‘背离宪法文本的实践’宪法化—称之为不成文宪法？这是宪法学的根本学术立场问题，也是宪法学者的学术良知问题。” [55]但是，“周文”在讨论“不成文宪法”时还是陷入如前所述的逻辑上无法自恰的问题。其中的原因就在于没有解开“成文宪法”与“不成文宪法”之间的套，而若继续沿用“不成文宪法”概念的研究路径，这个套将可能永远无法解开。
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