中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”——评周永坤教授的相关论述/姚岳绒(8)
六、结论：中国语境中不宣使用“不成文宪法”概念
行文至此，笔者就中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”重申以下三点理由： 第一，我国首要的宪法语境是我们有一部宪法典，这是讨论我国所有宪法问题的出发点。“成文宪法”与“不成文宪法”属于同一层面上区分的两个概念，二者的法律效力与地位应没有差别，即都具宪法效力。但众所周知，有宪法典的国家，宪法典具有最高的法律效力，任何主体、任何行为都必须服从宪法典，不得与宪法典相抵触。在有宪法典的国家，若使用“不成文宪法”这个概念，有一个逻辑上必须解决的问题，当“不成文宪法”与宪法典抵触时，该怎么办？如果宪法典高于“不成文宪法”，那“不成文宪法”的宪法地位无法体现；如果“不成文宪法”高于宪法典，那就失去了宪法典作为根本法这样一种共识。因此，为避免出现如此逻辑上无法克服的现象，有宪法典的国家不宜使用“不成文宪法”这个概念。若欲使用“不成文宪法”概念，则得有个前提，即所研究的对象与英国有着类似的宪法传统与宪法文化。英国虽没有一部统一的宪法典，但英国有宪法。依詹宁斯勋爵的观点，在英国可以写入宪法的有四类内容：立法、判例法或从司法判决推断出的法律、有关议会的法律和习惯、宪法惯例。 [56]在宪法典语境中使用“不成文宪法”概念，极易引起理论与逻辑上的混乱与困惑。
第二，我国关于“不成文宪法”的研究有相对比较统一的认识。从上个世纪20年代《比较宪法》一书开始，后经肖蔚云、龚祥瑞等老一辈宪法学家的研究，再到当今较流行的宪法学教材，作为宪法传统分类的一种，“不成文宪法”指的就是英国式的宪法，“不成文宪法”与“成文宪法”的区别是以有无独立、统一的宪法典为主要标准。这应该是我国宪法学界对“不成文宪法”的共识，没有必要进行无谓的理论创新，除非创新理论有利于问题的清晰与明朗化，更不可以无中生有地去创造所谓的中国“不成文宪法”。当然，研究中国宪法并不意味着僵化，如“周文”中提出的“习惯性权力规范”与“习惯性权利规范”应当也是值得研究的，但研究这些惯例性规范时不需要将其冠名为“不成文宪法”，其应是我国宪法典的补充，属于宪法渊源的内容。从法律效力言，仅在这些惯例能体现宪法应有价值与理念，有利于实现宪政目标的前提下，才具有“宪法”上的效力与价值。
第三，不宜使用“不成文宪法”，更重要的原因还在于当前中国宪法传统与文化的缺陷。在诸多政治实践背离宪法文本的客观事实面前，寻求“不成文宪法”可能引发的对宪法的潜在危险不得不防。勿庸讳言，我国宪法未能真正有效实施，国家机关及政党宪法意识极其薄弱，宪法文本与宪法实践的背离问题是我国当前宪法学中的主题。 [57]但是，是宪法实践背离了宪法文本，还是宪法文本背离了宪法实践？有学者指出，语境化就是指设身处地地、历史地分析问题。 [58]确实，设身处地地据于中国实际来研究中国问题，这本是应有的学术研究立场，但如果将现实的存在等同于中国实际，视宪法应持有的最起码、最基本价值而不见的话，最终只可能将宪法沦为工具。在当前的中国宪法语境中提倡“不成文宪法”无疑是在毁灭宪法。宪法学研究作为一种学术研究，更重要的是在这些事实中正视我国宪政建设中存在的问题，破除这些基本事实恰恰可能是我国宪政建设的重点所在。通过对现行宪法文本合法、充分、有效、科学、合理的解释，激活宪法文本所固有的适用弹性，为现实的政治实践提供一个宪政的行为模式，从而使宪法文本发挥出规制政治权力、塑造宪政的作用。以宪法事实为媒介，契合宪法价值与宪法规范，守住成文宪法这一底线，使符合宪法价值的宪法规范得以有效实施，这是我国宪法学研究的任务所在，也是构建真正的、立足于我国实际的宪法学说的希望所在。
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