论司法审查中的行政成本权衡/关保英(6)
第一，行政过程模式选择的范畴。行政过程是指行政机关履行行政管理职能和进行行政执法的整个行为序列。其是对行政活动相对较大范围的一个总称。行政机关的具体行政行为就存在于行政过程中，或者说，行政过程是由若干具体行政行为构成的。在司法审查中，人民法院所受理的是行政相对人所起诉的具体行政行为。整个司法审查也是针对具体行政行为而展开的，如果人民法院不能对行政成本进行权衡，其只要审查被诉具体行政行为的合法性与否。进一步讲，其完全可以以静态的审查方式针对具体行政行为的状况而进行审查活动。但是，一旦人民法院能够对行政成本进行权衡，其就必须将具体行政行为放置在一个较大的视野中加以考察，放置在行政机关进行行政管理活动的过程中如以审视。行政机关的行政管理活动过程的模式是可以进行选择的，对于绝大多数行政管理活动而言都是如此。以行政机关对行政相对人颁发许可证和执照为例，其就可以作出行政过程上的选择。如其可以根据国家的行政管理战略从开发经济管理潜力的角度赋予行政相对人经营权，也可以根据发展文化事业的战略赋予行政相对人某种文化权益。行政机关在行政执法中的赋权行为的作出存在着轻重缓急，选择先赋予何种权利后赋予何种权利在法律上并没有一个具体的答案。整个行政过程都决定于行政机关对问题的判断。在这个过程选择中必然存在行政成本问题，即选择此一行政过程即可能会增加社会财富，并符合当事人利益。而选择另一种模式则有可能增加社会负担，还有可能侵犯行政相对人的权益。正如法国学者迪韦尔热所分析的：“人们发现刻板的官僚模式使它难以适应新情况。这种模式还造成领导人与执行者、执行者与公众之间的冲突，而这些冲突又造成能量的巨大消耗；组织无法去实现其目标，把精力尽花费在调整这些冲突上。有些人称，这些缺陷不可能真正克服，因为克服缺陷的手段最终只能进一步加深组织的官僚主义性质。内部冲突及与公众的冲突导致加强控制和建立新的调整规则，这就使体制本身更加臃赘。”[13]基于此，他建议，权力必须溶于机构之中，“机构使权力易于接受，因为机构在下属同上司从不接触的情况下，抹掉了下属对上司的屈辱地位感。” [14]司法审查中行政成本权衡的第一个范畴便是对行政主体行政过程模式选择的判定。对于那些选择不当或错误或增加社会负担的行政过程可以进行适当的司法处置。
第二，行政行为方式选择的范畴。行政行为的概念在行政法学界是有争论的：“行政行为概念的起源，可以追溯到法国行政行为的概念。自1826年起，德国法学家从法国引入了行政行为这个概念，并且将其发展成为德国的概念。最初，行政行为包括根据公法或私法采取的一切行政措施。后来，行政行为的范围逐步限定于那些在公法领域中采取的行政措施。1895年，奥托·迈耶教授在其论述德国行政法的鸿篇巨著中，把行政行为权威性地定义为：行政行为是关于‘在个别的条件下决定某个权利主体的权威性宣告’。”[15]由这个定义可以看出，行政行为无论是具体的还是抽象的，其都是行政主体对有关的行政事务进行处置时采取的一个手段，行政行为是对行政主体采取的行政手段的一个抽象。即是说，在行政行为的概念之下可以包括诸多的行为方式，任何一个行政行为都包含着不同的行为方式，以行政许可行为为例，其中就包括告知、批准、执照颁发等行为方式。行政处罚等行为也不例外，其中也包含着告知、科罚、制作行政处罚决定书、执行等若干个不同的行为方式。每一个具体行政行为中所包含的行为方式常常是不确定的，当然，如果法律规范对一个具体行政行为的行为方式规定了严格的形式要件时，行政主体就无法进行选择。但事实是，行政法规范一般只规定行政行为与行政相对人之间的关系，规定行政主体作出行政行为的依据，而对行政行为中具体的行为方式并不一定有严格规定。以《中华人民共和国行政许可法》规定的行政主体对行政许可的监督行为为例，其就没有规定行政主体具体应采取什么样的行为方式监督许可权益人。这样一来，行政主体在进行监督时就可以选择自己认为合适的行为方式。我国绝大多数行政行为在作出时，行政主体都有选择相应行为方式的权力。某一行政行为被诉以后，行为方式的选择状况便不能作为判决被告违法与否的依据，因为任何一种行为方式的选择只要不违反法律明文禁止的事项，都应当说是合乎行政主体的行政自由裁量权。但是，人民法院在行政成本权衡中则可以对行为方式进行考量，若行政主体选择此一行为方式更能节省行政成本，其却选择了彼种行为方式，人民法院便可以作出适当的司法处置。
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