论作为用益债权的典权 兼论确立附有不动产留置权的典权/隋彭生
隋彭生 中国政法大学 教授
关键词: 典权 用益债权 不动产质权 回赎 用益互易 不动产留置权
内容提要: 由于物权法定原则的限制，典权在我国《物权法》生效之后已经不能作为用益物权存在，但它仍具有用益债权的性质。典权是对他人之不动产的占有用益债权，它不同于所有权买回和不动产质权。典契是典权法律关系的代名词，典契是双方用益合同；这里的用益，其含义一是对典物的用益，二是对典价的用益。典权法律关系消灭的原因包括回赎、找贴形式的绝卖与非找贴形式的绝卖。典权的制度缺陷主要在于出典人的回赎权。建议赋予典权人对典物的留置权，平衡双方当事人的利益。
一、典权的性质探析：作为用益债权的典权
（一）对现有的关于典权性质的几种学说的评价
典权，是典权人支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权利。[1]对于典权的性质，我国学界主要存在四种观点。第一，用益物权说。该说依据我国台湾地区“民法”第911条之规定，认为典权具有用益物权之特质。第二，担保物权说。此说认为典权为担保物权之一种，典权不过是不动产质权之化身。第三，买卖契约说。此说又分为二支：（1）附买回约款之买卖契约说；（2）买卖契约与消费借贷之混合契约说。第四，特种物权说。此说认为典权兼有用益物权与担保物权的性质。[2]
典权法律关系，是由出典人的给付决定其性质的；典权由出典人为典权人设立，这是一个设权的方向性问题。例如，抵押权是抵押人为抵押权人设立、质权是出质人为质权人设立，再如，地役权是供役人为需役人设立，等等。这些都说明了一个法学上的原理：给付设立权利。意定的他物用益权，都是由给付产生的。据此，我们可以看到现有的关于典权性质的几种学说均存在一定的不妥之处。
1.典权不是买卖法律关系中的权利
典权的基本内容，是对典物的占有、使用、收益，典权法律关系是用益法律关系。在典权法律关系的存续过程中，典权人一直处于他物用益的状态。典权人对典物的所有权享有期待权，但典权并不必然转化为所有权，只是在发生绝卖（新的法律事实）时，典权人才能获得对典物的所有权。任何一方当事人均不能同时享有典权和所有权，若典权人取得所有权，则由于混同而致典权消灭。
“附买回约款之买卖契约说”没有充分考虑典权的用益性质。设典与买回不同。典契是用益权合同，“买回是以买回意思表示为之停止条件之再买卖契约”。[3]买回是标的物所有权移转后的买回，是前后两个买卖法律关系的衔接。在买回的双方当事人之间先有了一个买卖法律关系，买回权的行使，在出卖人与买受人之间又形成了新的一个法律关系，即形成新的买卖合同（再买卖契约）。典权法律关系是用益法律关系，在绝卖时才产生买卖法律关系，在绝卖之时，就是典权法律关系（用益法律关系）终止之时。
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