论作为用益债权的典权 兼论确立附有不动产留置权的典权/隋彭生(10)
笔者对典权制度进行改造的思路如下。（1）在对典物用益法律关系中，出典人享有回赎典物的简单形成权；同时取消出典人无找贴绝卖的单方权利。典权定有期限者，于期限届满后，出典人得回赎典物；典权未定期限者，出典人得随时回赎典物，但应当给典权人以必要的准备时间。随时回赎权，是合同的任意解除权。出典人一般是愿意回赎的，这不仅是因为主债务的数额往往低于典物的价值，还因为若不回赎，典权人实行留置权的费用，最终还得出典人来承担。（2）典价用益法律关系，随着回赎权的行使而终止，产生返还典价的法律关系，当然也就是产生返还典价的债务。这是双务合同的牵连性决定的。行使回赎权的行为是单方法律行为，这是一种简单法律事实。法律事实与它的后果（法律关系）的产生是同时的，没有时间的间隔。（3）回赎权的行使与返还典价的义务应当同时履行，或者行使回赎权时，应当就典价的回复提出给付。这看起来好像复杂，其实就是“拿钱赎物”。（4）出典人到期以未行使回赎权为由而不返还典价的，典权人仍可成立留置权。因为时间届至的法律事实仍可终止典价用益法律关系。（5）对应地，典权未定期限者，典权人也应有合同任意解除权，但也要给对方归还典价以合理的准备时间，到期不归还，可成立不动产留置权。
（二）附有不动产留置权的典权与不动产质权的区别
我国目前的立法中欠缺一项制度：不动产担保兼用益的制度。在日本，这项制度就是不动产用益质权。不动产质权是用益法律关系与担保法律关系的竞合。我国也有学者曾考虑过以不动产质权取代典权的方案。不动产质权有它的优越性，它与典权一致之处在于，不动产质权人与典权人都有用益权；不动产质权与典权人的留置权都是从物权。不过，不动产质权是担保物权，而典权并不是担保物权，不能简单置换。
若立法给典权附加留置权，典权人在回复典价不得时，就典物的交换价值就有了法定优先受偿权。日本的不动产质权担保的主债权不包括利息，这一点与典权人的不动产留置权是一样的。但它们也有明显区别：（1）不动产质权是意定担保物权，不动产留置权是法定担保物权。（2）不动产质权人与不动产留置权人必为债权人。出质人可以是债务人，也可以是第三人；被留置人必是债务人（出典人）。（3）不动产质权担保的主债权可以多样化，例如，可以是借贷资金的返还，也可以是货款的支付等，而不动产留置权担保的主债权，是典价的返还，典权并不是主债权。（4）不动产质权担保的主合同，若是双务合同，则质权人是先履行义务的一方，例如在买卖合同中，质权人是先发货的一方；若是不真正双务合同，也是如此，例如质权人先交付贷款，债务人后归还贷款。典价的归还与典物的回赎原则上是同时履行的。不过，对改造后的典权，回赎权仍然是形成权，出典人就归还典价仍然要提出给付，其不提出给付，典权人即可获得不动产留置权。在出典人与典权人的相对法律关系中，留置典物（留置权的第一次效力）也是行使同时履行抗辩权的行为。一般认为，行使履行抗辩权是保留自己的给付。笔者认为，拒绝归还他人之物（占有抗辩）也是保留自己的给付。在占有媒介关系中的回复占有，是给付之一种。（5）两者成立的时间也不同。不动产质权成立时间较早，[39]在用益质物的漫长时间中，质权人是同时享有担保物权的。典权人的留置权产生于出典人到期不回赎时，在留置前的长时间用益过程中，典权人并不享有担保物权。不过，回赎期与典权人用益债权持续的期限不同。在留置后，典权人仍可用益，此时典权人兼有担保物权。
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