论作为用益债权的典权 兼论确立附有不动产留置权的典权/隋彭生(9)
任何制度的产生都有它的时代背景。典权为中国固有制度，并且是重农时代的产物。[34]出典人往往是拿祖产出典，由于社会经济条件及与之相应的守业观念，到期不赎，一般是因为无力回赎。所以，习惯上、法律上将出典人作为弱者进行特殊保护。民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》第八章典权的立法理由之一是：“出典人于典物价格低减时，尚可抛弃回赎权，于典物高涨时，可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者。”[35]允许出典人在到期回赎与作绝之间选择，从整体上看，典权人承担的风险并不大。出典人一般是不会绝卖的，典权人则一般是希望对方作绝。而且由于小农社会的不动产市场不发达，不动产流通速度极其缓慢，几十年的光景一般不会导致不动产的价格的大起大落。典价本来就低于设典时典物的卖价，绝少发生高于时价的情形。故当事人乐意承典。星转斗移，社会变迁，在现代市场经济形势之下，不动产价格多变且流通迅速。就我国的现实情况而言，在中国大陆，土地为公有，以土地设典有法律上的障碍，因而，典权的标的物主要应是房屋，而当前中国大陆的房屋价格变幻莫测，这是有目共睹的。现代社会中，典物也多非祖产，不愿绝卖的观念早已淡化，出典人也已经不是经济上的弱者，仍让出典人一方处主动地位，就会造成显失公平的后果。当事人权衡利害，自不愿承典。由于典权制度自身的固有之缺陷，在现代，典权已经走向没落。[36]在中国大陆，更由于立法和理论严重供应不足，实践中设立典权的情况极少。
因此，在市场经济的条件下，不能再给出典人贴上弱者的标签而给予特殊保护。在承认典权是用益债权的基础上，应当对典权制度进行改造。
四、对典权制度的一项改造建议：确立附有不动产留置权的典权
（一）基本设想
有学者对典权制度改造提出了如下建议：“在出典人虽有回赎的权利，但在典物价值低减，出典人放弃回赎时，典权人有权请求出典人退还典价差额的一半，否则出典人必须以原典价回赎典物。”[37]这种设计的不公平之处在于，它只考虑到典物贬值风险的分担，没有考虑到对应的问题：典物升值利益应如何分配？对用益性的典权，在具体的制度上，应当本着典权人和出典人的利益平衡的理念进行相应的设计。[38]笔者认为，对典权制度改造的重心，是在坚持典权为用益债权、占有债权的基础上，由立法规定典权人的不动产留置权，典权人有权就留置物的变价款优先受偿。这种法定担保物权的设立，可以说是找到了出典人与典权人利益的平衡点。可能发生的疑问是：回归典价设担保，回归典物为什么不设担保呢？这是因为典物一般为登记不动产物权，且登记在出典人名下，因此一般不存在由于典权人的处分而导致第三人善意取得的风险。而典价交付后就成为出典人的一般财产，典权人并无控制之力。
总共16页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 9
[10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] 上一页 下一页