论法律与伦理/王人博(10)
中游问题，即在实在法领域看法律与道德的争议，在此这一矛盾转化成了法律原则和法律规则间的争议，比如民法中诚实信用原则适用问题。
下游问题，即如何证明个案判决的正当性，舒国滢教授又称之为“司法的争议”。
关于用什么手段解决问题，舒国滢教授从下游问题切入，首先探讨在司法领域，如何做出既符合法律、又符合伦理道德的判决。为更生动阐明观点，舒教授介绍了十年前在中国四川省发生的颇受争议的情妇遗产继承案。此案中丈夫将遗产留给情妇，社会舆论对情妇进行了猛烈的道德批判，压力之下法院判决情妇败诉。这里涉及了作为法律原则的民法通则第七条“民事活动应当遵守公共道德”与中华人民共和国继承法第十六条第三款“公民可以把他的财产遗赠给国家集体和法定继承人以外的第三人”这一法律规则的适用上的争议。舒教授认为，这样的问题不能仅靠自我情感的判断，它的解决需要依靠一套复杂但合理的论证技术，即来自于古希腊的“争点论”。
舒国滢教授接下来详细介绍了“争点论”。“争点论”为修辞学专业术语，由古希腊修辞学家赫马格拉斯提出。赫马格拉斯将争点分为两类，一类为逻辑问题，一类为法律问题。
逻辑问题的争点又分为四个方面。其一，事实争点。即对有关行为发生事实的争议；其二，定义争点。在事实清楚明了的情况下，对事实如何认定需要从对概念定义的角度判断，故可能产生争议。如中国的许霆案，对许霆取款行为这一事实问题并无争议，但对如何判定其行为性质存在争议；其三，性质争点。即对行为正当性的判断。古希腊有儿子弑母案，儿子辩称其母杀害其父在先，弑母不过是替天行道；而另一种说法是，即便如此，儿子也无权擅自杀人。这就是体现了一种性质上的争议；其四，程序争点，又称为转移性争点，即对法院管辖权或裁判者资格的争议。
法律问题同样包括四个方面的争点。第一，法律文本与立法意图有所出入时可能发生的争议；古希腊就此有一典型案例——当时法律规定风暴中弃船者视为放弃对船一切权利，一船遇风暴，人皆逃，惟一重病者因不能行而留，后幸免于难，问该病者可否获得该船一切权利。依法律文本，可，但依立法者鼓励与风暴斗争的意图，不可。是为该种争议；第二，不同法律规定对同一行为的规制不同引起的争议；第三，文本表意模糊或有歧义而产生的争议；第四，因为法律对某一行为无明确规定，而需进行类推以寻找法律依据时可能发生的争议，被称为类推推理争议。
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