论行政不作为的诉权范畴/关保英
关保英 教授
行政不作为诉讼是近年来行政法学界关注的热点问题之一。学者们从不同的角度探讨了行政不作为的基本问题，其中行政不作为的受案范围是所有不作为诉讼的焦点问题。然而，学者们探讨行政不作为受案范围时大多仅仅从行政诉讼受案范围的一般问题出发，而在笔者看来这是制约此问题研究的重要因素。行政不作为的受案范围与其说决定于行政诉讼受案范围的基本原理，还不如说决定于原告诉权的基本原理和状况，而学者们很少从行政诉权的角度研究行政不作为的受案范围问题，这便导致其长期处于困境之中。正是基于这一现实，笔者撰就本文，试用不作为的诉权范畴对行政诉讼不作为的受案范围作一系统研究。
所谓行政不作为的诉权范畴是指原告在行政诉讼中能够对行政主体的不作为提起的诉讼主张以及是否能够接受这个主张并纳入司法审查的诉讼请求事项。一则，行政不作为的诉权范畴不能等同于行政不作为的受案范围。行政不作为的受案范围是针对于人民法院的司法审查行为而言的，它对人民法院及其行政审判工作具有实质意义，其立足点在司法系统而不在诉讼中的双方当事人。与行政不作为受案范围不同，行政不作为诉权范畴是针对行政诉讼当事人的，尤其针对行政诉讼中的原告，它甚至决定了某一行政法关系中的行政相对人在行政诉讼中是否能够成为原告，这是我们理解和分析行政不作为诉权必须领会的第一个问题。二则，行政不作为的诉权范畴不等同于行政相对人在行政法关系中向行政主体主张的权利的范畴。在行政法关系中行政相对人可以向行政主体主张诸多权利，当行政相对人向行政主体主张某一权利时，行政主体就成为这一权利的义务主体。而在行政不作为的诉权范畴的概念中，行政主体不是该权利的义务主体。其原因在于行政不作为诉权发生在行政诉讼法律关系中，而行政相对人在行政上的主张则发生在行政法关系中，两种不同的法律关系便决定了行政不作为诉权的义务主体不是行政主体，这是我们理解和分析行政不作为诉讼应当领会的第二个问题。
一、行政不作为诉权范畴理论滞后的分析
我国行政诉讼制度的建立是在我国行政诉讼萌芽阶段进行的。在开始时期，我国的行政法只能称之为行政法制而不能称之为行政法治。行政法治的概念在《行政诉讼法》制定之时还只是一个带有萌芽色彩的概念，之所以这样说是因为作为行政法治核心概念的“依法行政”第一次在我国出现是上世纪80年代中期的事情，而作为行政法治的相关概念，如自然公正、正当程序、行政行为的司法审查、公务员法治等等在当时我国的政府文件中还不曾出现。此点表明，我国行政诉讼制度在建立时就面临着理论准备上的不足，这在后来《行政诉讼法》实施中表现得尤为突出，如行政诉讼中不审查抽象行政行为的制度、行政诉讼不调解的原则、行政诉讼仅审查合法性的原则、行政诉讼不停止具体行政行为执行的制度等等就没有一个充分的理论支撑。在所有不能支撑行政诉讼制度的理论中，有关行政诉讼受案范围的理论显得更为突出。换句话说，学者们寻找不到一个非常恰当的理论对我国目前《行政诉讼法》确定的受案范围作出合理解释，一些学者在无法解释的情况下只能说法律就是这样规定的。与行政诉讼受案范围的理论相比，我国行政诉讼理论中有关原告诉权的理论更加滞后，更加不成熟。甚至在进入21世纪后，学者们在大胆探讨《行政诉讼法》修改的若干走向时，也没有人从诉权的角度研究行政诉讼受案范围问题和行政诉讼的其它相关问题。行政不作为诉权范畴的理论同样非常滞后，这个滞后对于行政法中的行政不作为理论，对于《行政诉讼法》中不作为诉讼司法审查的理论和制度都造成了巨大影响，正因为如此，笔者认为在我们分析行政不作为诉权范畴时应当分析此方面理论滞后的具体表现。笔者试从下列方面予以分析。
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