离职竞业限制协议的效力问题探讨/张妮(4)
（四）完善竞业限制协议效力认定的建议
无经济补偿的竞业限制协议对劳动者不生效这一命题包含了以下几种情形：竞业限制协议成立，但未生效；竞业限制协议成立但无效；竞业限制协议成立，是否有效有待当事人进一步确认。因此，以无经济补偿的竞业限制协议对劳动者不生效作为基础判断，有必要在立法中进一步区分不生效的具体情形并明确以下几点：
1．合理的经济补偿条款为竞业限制约定的有效要件之一，经济补偿无约定的或约定不合理不完整的竞业限制协议应直接认定为无效，并应对竞业限制经济补偿金的数额范围作进一步规定。在劳动关系中，一个基本事实是“强资本、弱劳动”。作无效认定这样的刚性规定，意图在于促使用人单位在与劳动者约定竞业限制协议时，充分履行其注意义务，遵守法律的底限性规定，依法保护劳动者权益，否则，将由用人单位承担不利后果。
2．将用人单位按约支付经济补偿作为竞业限制协议的生效要件。附条件生效合同以未来一段时间内具体要素的具备作为合同生效的要件，具有控制风险和锁定权利义务的特殊功能。竞业限制协议作为劳动者一方承担不作为义务的实际履行合同，一旦履行即无法撤回，而经济补偿条款若只停留于纸面也极易使保护劳动者权利的初衷落空。增加用人单位支付行为为生效要件，能督促用人单位履行义务，达到合同目的和权利义务的充分实现。
3．明确劳动者不同情形下的经济补偿请求权。
第一，竞业限制被依法认定为无效的，劳动者按协议约定履行了竞业义务，要求用人单位按协议约定或法定标准支付的，应予以支持。依据民法不当得利原理，劳动者的履行行为构成了用人单位的不当得利，但在竞业限制关系中由于该履行无法返还，故增加劳动者的经济补偿请求权。
第二，用人单位不支付经济补偿导致竞业限制协议无法生效的，劳动者按协议约定履行了竞业义务的，要求用人单位按协议约定或法定标准支付，应予以支持。尽管对于合同成立后生效前的责任形态有不同看法，但对于合同成立后生效前一方当事人因违反附随义务而使对方依赖利益遭受损失，依法应承担民事责任的观点已被认同。我国《合同法》规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。故用人单位故意不支付经济补偿导致协议无法生效的，可以采取一种“法律拟制”，仍然可达到要求用人单位履行的效果。当然用人单位若能证明其不支付经济补偿行为是由于劳动者的恶意行为，例如实践中有些劳动者故意注销银行卡而使用人单位无法支付的，则仍然采取“法律拟制”，可以认定为协议有效。
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