离职竞业限制协议的效力问题探讨/张妮(5)
第三，用人单位在协议期限届满之前，未按约定继续履行支付义务，劳动者可依据不安抗辩权解除合同，对于已经履行的部分要求用人单位按约支付的，应予以支持；劳动者继续按照竞业限制协议履行义务，并要求用人单位支付相应经济补偿的，应予以支持。
二、商业秘密保护手段现实选择
（一）劳动者竞业限制是否为商业秘密保护之最优选择
1．支持无经济补偿竞业限制协议仍然有效的两个主要理由
其一，为实际履行的劳动者提供履行依据。有观点认为，竞业限制义务是一种不作为义务，一旦履行，无法撤回，“一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础继续去向用人单位主张经济补偿及违约金；并且，劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，其未必能及时获得其他的就业机会。”[6]因此，竞业限制协议的无效将使劳动者的履行失去了对价的基础，履行而无利益，这将助长劳动者故意违约的不道德行为。
笔者认为，竞业限制协议对于劳动者确实为一实际履行的合同，对于已经履行的部分，固然不能按照普通民事合同无效后果中的恢复原状进行处理，但劳动者完全可以不当得利要求用人单位支付相应的对价。例如，江苏省已经做出此类情形下劳动者仍然可以请求用人单位依照竞业协议约定支付经济补偿的规定，而无需通过认定协议有效破坏竞业限制协议严密的效力规则来救济。
其二，保护用人单位商业秘密，符合公共利益。对此，笔者有不同观点。首先，公共利益不能由私主体自主决定或自由处分，私主体无权通过双方的约定自主处分公共利益。公共利益也并非是用人单位商业秘密的简单叠加。
其次，在劳动关系终止之后，劳动者将来有意或无意地有害于原用人单位的商业秘密只是一种可能性，对可能性的防止而过度地限制了劳动者择业自由权之基本权利，不符合法律应有的功能。
2．劳动法与反不正当竞争法对于商业秘密保护的效果比较
第一，法律基础。《劳动法》与《反不正当竞争法》对于商业秘密保护的法律基础一个为《合同法》，一个为《侵权责任法》。《劳动法》关于商业秘密保护的竞业限制制度，是通过合同将权利、义务配置于特定的当事人，并通过预设不利后果来引导当事人的不作为，其不利后果主要由不履行合同义务的一方当事人来承担；《反不正当竞争法》是维护自由公平秩序，保护公共利益，内容丰富的市场行为控制法，它主要着眼于市场主体的行为模式，对产权并不作严格要求，对于商业秘密这样一种较弱的、不明显的权利的保护来说似乎更为充分合理并且颇为经济，也更有威慑力。[7]
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