离职竞业限制协议的效力问题探讨/张妮(6)
第二，补偿范围。通常情况下，劳动者违反竞业义务的补偿范围以协议约定的违约金为限，并且，在违约金过高的情况下，法院可以依据《合同法》第114条进行调整；在劳动者违反竞业限制义务时既存在违约金又存在用人单位实际损失的情况下，由于我国规定的违约金性质为补偿性，用人单位也只能择一行使。故此，在劳动者违反竞业限制义务时，用人单位从劳动者处获得的赔偿不可超过用人单位的实际损失，此与《反不正当竞争法》所规定的赔偿范围并无二致。但从实际赔偿能力上看，竞争者的经济实力远远高于劳动者，因此，由竞争者承担赔偿责任对用人单位更有利。
第三，原因、受益和担责能力。劳动者违反竞业限制协议，其表层原因在于劳动者自身，而深层原因在于新用人单位；劳动者和新用人单位固然都可以从劳动者违反竞业限制协议的行为中受益，但新用人单位的受益一般会大于劳动者的受益；就承担责任的能力而言，新用人单位的能力显然大于劳动者。竞业限制所针对的对象是体现表层原因、受益较小、担责能力较弱的劳动者；而反不正当竞争所针对的对象体现深层原因、收益较大、担责能力较强的新用人单位。可见其效果差异非常明显。
第四，维护的市场秩序。竞业限制作为一种合同，由于合同的相对性，其效力只能及于劳动者本人的受限制的就业行为。《反不正当竞争法》作为国家公权力对市场交易秩序的调整，具有手段和措施的丰富性以及责任的多样性，其对于市场秩序的维护作用远远大于《劳动法》。
综上，对于惩罚和制止侵犯商业秘密行为，应当强调《反不正当竞争法》的基础作用，不能过度地放大或依赖竞业限制机制发挥其保护商业秘密的功能。目前对于无经济补偿的竞业限制协议认定为有效的主张就反映了对这一机制过度依赖的倾向，这种倾向将最终导致由《劳动法》来承担本应由《反不正当竞争法》承担任务的本末倒置结果，不仅达不到实际遏制不正当竞争行为的效果，还容易损害劳动者利益。
（二）强化《反不正当竞争法》的商业秘密保护功能
我国1993年颁布的《反不正当竞争法》规定了商业秘密的概念、侵犯商业秘密行为的方式、侵权行为的归责原则以及侵权行为法律责任。但从实践来看，企业依据《反不正当竞争法》提起侵权之诉的数量却远远低于依据竞业限制协议提起违约之诉的数量。其主要原因在于，不正当竞争行为的认定必须符合法律规定的侵权行为要件，相对于对于违约行为的认定难度较大。原因有三：
第一，关于不正当竞争行为的类型。目前主要限于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段等违法方式获取商业秘密，对于虽不知是违法获取，但明知是他人的商业秘密仍予以披露、使用或允许他人使用的行为并无禁止，而这恰恰是大多数新用人单位与竞业限制劳动者建立劳动关系以规避法律责任的避风港。
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