离职竞业限制协议的效力问题探讨/张妮(7)
第二，关于不正当竞争行为的归责原则。目前通常将商业秘密侵权行为认定为一般侵权行为，适用过错责任原则，举证责任上适用“谁主张，谁举证”，但商业秘密侵权行为由于其本身的隐蔽性，证明其主观过错非常困难。
第三，关于实际损失的证据证明。《反不正竞争法》规定了经营者实际损失的两种计算方法：被侵害经营者的直接损害、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。但由于市场的复杂性，受害人的直接损失和侵权人的获利都难以确定，在实践中，不少经营者就由于实际损失的举证困难而放弃了对不正当竞争行为的侵权之诉。
因此，笔者建议，强化《反不正当竞争法》对商业秘密保护的功能需从以下几个方面进行完善：
第一，对于虽不知是违法获取，但明知是他人的商业秘密仍予以披露、使用或允许他人使用的行为应界定为侵权行为。例如，录用了违反竞业限制义务劳动者的新用人单位在明知或应知劳动者与原用人单位签有竞业限制协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，对于原用人单位的损失应当承担赔偿责任。其理论依据为构成债权履行之侵害。根据郑玉波先生的观点，债权之侵害有三种情形：（1）债权归属之侵害；（2）债权标的物之侵害；（3）债权履行之侵害。[8]对他人债权之侵害也能构成侵权行为已成为大陆法系学者及司法实践之通说。
第二，对商业秘密侵权案件以过错推定责任为主。通过举证责任倒置、推定、转移等方式，由原告证明被告的侵权行为，而由被告证明自己有无尽到善良注意义务，否则就推定被告有过错，并承担侵权民事责任。
第三，对于赔偿数额的计算，增加商业秘密的许可使用费为计算标准。《专利法》第65条规定，对于侵犯专利权的赔偿数额，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。在侵害商业秘密的赔偿中，也应明确可以适用该条标准。
注释:
[1]刘继峰：《论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼评我国劳动合同第23、24条的规定》，载《学术论坛》2009年第6期。
[2]黄昆：《本案中的劳动者应当履行竞业限制义务吗（上）》，载《中国劳动》2011年第2期。
[3]盛建：《约定竞业禁止的比较法分析》，载《司法论坛》2005年第2期。
[4]［美］哈罗德·德姆塞茨：《所有权、控制与企业》，段毅才等译，法律出版社1999年版，第170页。
[5]冯彦君、王佳慧：《我国劳动法中应设立竞业禁止条款——兼谈弥补我国〈劳动法〉第22条的立法缺失》，载《吉林大学社会科学学报》2002年第6期。
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