知识产权制度变迁中契约观念的演进及其启示/杨红军(8)
(二) 产权契约观念视角下当代知识产权制度的重构
面对当代知识产权制度实践中权利主体的缺位、错位以及由于个人权利不断扩张所带来的“社会-精神成果创造人”之间权利义务关系失衡的情形,国际社会开始采取一些针对性的举措。例如,针对传统知识和遗传资源等领域出现的知识产权主体缺位和错位的情况,国际社会在1992 年和2001 年分别通过了《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》,并确立了相应的针对传统知识和遗传资源的保护机制,通过知情同意、来源标识及利益分享等具体制度设计确保了传统知识创造者的利益。另外一些国家开始尝试在现有的知识产权制度框架内或通过制定专门性法律的办法实现对传统知识或遗传资源的保护。[34]但是由于各种因素的制约,特别是由于发达国家和发展中国家在传统资源方面的利益冲突,一个普遍有效的传统资源保护机制尚未完全建立起来。
笔者认为,从“社会-精神成果创造人”契约关系的角度看,建构一个完全符合契约自由、平等和正义精神的知识产权制度是相当困难的。作为缔结契约的一方, “社会”只是一个抽象中的拟制,而不是一个具象中的存在。抽象的“社会”概念要通过具象的立法、司法和执法等具体制度得以实现,而知识产权立法、司法和执法的过程并非一个中性过程,制度的制定和执行也并非总是出于最大多数人利益的考虑。知识产权立法、执法和司法的过程往往出现明显的利益偏向,这样的过程很难保证知识产权契约精神的实现。知识产权立法的利益偏向在知识产权国际公约以及知识产权国内立法的制定过程中均有所体现。作为目前最有影响力的知识产权国际公约《与贸易有关的知识产权协定》是各方通过讨价还价所订立的一个“契约”,但这个“契约”并没有代表各成员国的最大利益。无论是最初的日内瓦文本( Geneva Draft ) ,还是接下来的布鲁塞尔文本(Brussels Draft) ,抑或后来的敦克尔文本(Dunkel Draft) ,无不体现着美国等几个发达国家的利益主导倾向。就知识产权的国内立法而言,许多知识产权法律(如美国于1998 年制定的《新千年数字版权法》) 更多的是代表少数利益集团的利益,而广大公众的利益并没有在这些法律中体现出来。知识产权立法、执法和司法过程中的利益偏向产生的必然性注定了知识产权契约观念下的自由、平等和正义只能是相对意义上的自由、平等和正义,而理想与现实之间差距的逐步缩小除了上述已有的制度尝试外,还至少要依赖以下三个机制的建立:
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