论保证人依保证之从属性享有的抗辩权范围 举轻明重方法的运用/尹腊梅(9)
[14][意]恺撒•米拉拜利:“自然之债”,载杨振山、桑德罗•斯奇巴尼主编:《罗马法•中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社2001年版,第85页;奥勒•兰多:《欧洲合同法原则》(第三部分)[Ole.Lando,etc:Principles of European Contract Law(Part III),Hague/London/New York:Kluwer Law International,2003,p.204];莱茵哈德•齐默曼:《债法》(Reinhard Zimmermann.The Law of Obligation,Oxford University Press,1996,p.769)。
[15]同注[12]引书,第10页。
[16]汪渊智:“形成权理论初探”,载《中国法学》2003年第3期,第94页;王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4册),中国政法大学出版社2005年版,第11页。
[17][德]卡尔•拉伦茨、曼弗瑞德•沃尔夫:“德国民法中的形成权”,孙宪忠译,载《环球法律评论》2006年第4期,第491页;汪渊智:《民法总论问题新探》,人民法院出版社2005年版,第75-76页。
[18]同注[13]引书,第193页;[德]拉伦茨:《德国民法通论》,徐建国、谢怀栻译,法律出版社2001年版,第298页。
[19]形成权虽然足以消灭权利,但必行使之后始生消灭之效果,因此与权利不发生之抗辩和权利消灭之抗辩(二者合称事实抗辩)有别;形成权之行使能够消灭债权人的权利,因此与仅有拒绝给付效力的抗辩权不同。戴修瓒:《民法债编各论》,何佳馨、杨艳点校,中国方正出版社2008年版,第331页注2。相同的观点见尹腊梅:《民事抗辩权研究》,知识产权出版社2008年版,第80页、第195页。
[20]参见《普鲁士邦法》第一部第十四章第310条、《德国民法典》第768条、《瑞士债法》第506条、《法国民法典》第2036条、《意大利民法》第1927条、《苏俄民法》第245条,等等。
[21]例如,《德国民法典》第768条第2款规定:“保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权”;台湾地区“民法”第742条第2项规定:“即使主债务人抛弃其抗辩权,保证人仍得主张之。”
[22]见“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”,最高人民法院民事判决书(2001)民四终字第13号。
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