具体人格权立法模式及其选择 以德国、瑞士、奥地利、列支登士敦为考察重点/沈建峰(3)
3．法律救济手段法定
在具体式具体人格权立法模式中，具体人格权的救济手段也表现出封闭性，其对救济方法的规定采取了列举的方式。这一点首先表现在不存在针对所有具体人格权的统一救济规则。例如《德国民法典》原来的第847条，现在的第253条仅规定了对身体、健康、自由和性自主的精神损害赔偿;第12条仅规定了对姓名权的救济。其次，针对特定具体人格权的救济手段具有法定性，只有当法律明确规定了针对特定权利的救济手段时，当事人才可以据此规则提起救济请求。从表面上看，目前德国的司法实践在法律没有规定侵害姓名和肖像的精神损害赔偿规则的情况下，给予了上述人格利益损害以精神损害赔偿，从而突破了人格权救济手段的法定性，但是，德国司法机关对姓名和肖像精神损害赔偿理由的论证却恰从另一个角度说明德国的理论和实践坚持了上述法律救济手段法定的立场。为了解决具体人格权的精神损害赔偿问题，联邦最高法院曾试图依据宪法的价值判断直接赋予上述人格利益损害的精神损害赔偿请求权，[15]但是后来法院改变了立场，其通过论证具体人格权仅仅是一般人格权的一个片断，侵害具体人格权就是侵害一般人格权，使得姓名、肖像等人格利益的损害可以得到精神损害赔偿。上述两种论证方法的差别在于，前者是通过法官造法，扩大了针对姓名权和肖像权的救济手段，而后者则坚持了具体人格权权能的法定性——从根本上讲，姓名、肖像等人格利益的损害之所以能够得到精神损害赔偿，其请求权基础并不是法律关于姓名权、肖像权的规定，而是一般人格权。[16]
(三)概括式具体人格权立法模式
和上述立法模式相对的是概括式具体人格权立法模式。在这种模式中，具体人格权的种类、内容等都是不确定的，或者说是相对开放的。对所有具体人格权而言，侵害行为是否违法都需要法官根据具体情况进行利益权衡，“具体人格权是绝对权，但它们的保护范围受到与其冲突的他人人格权或者共同利益的限制，以至于具体的保护范围只有通过利益权衡才可以确定”。[17]这种具体人格权立法模式以奥地利、列支登士顿等国家为代表。[18]其概括性表现在如下几个方面:
1．具体人格权类型开放
在奥地利，尽管《奥地利普通民法典》(ABGB)第43条规定了姓名保护，第1325条以下分别规定了身体、生命、性自主、私人领域、人身自由、名誉等的保护，但是，该法典第16条“允许从民法典的其他规范和其他法律中推衍出具体人格权”。因此，学者们一般认为，“《奥地利普通民法典》第16条一般条款般的表述使得不依赖于基本法，而是通过扩张解释大量以人格保护为目的的规范或者通过漏洞填补承认不同的(具体)人格权成为可能”。[19]在列支登士敦，虽然其《人与公司法》第39条规定了精神和身体不可侵害，规定了有关名誉、信用、居室安宁、自由、姓名、徽章、家族标记及其他标记、肖像、通信、商业、其他类似关系、要求尊重人格的权利等非常繁多的具体人格权类型，但是，该条所列举的受保护的人格利益仅仅具有示范性，它们是不完整的。[20]可见，在上述立法体例中，法律所列举的具体人格权的类型是开放的，司法机关可以根据实践的需要不断发展出新的具体人格权，例如在奥地利，司法机关所做的就是“限于发展具体人格权”。[21]
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