具体人格权立法模式及其选择 以德国、瑞士、奥地利、列支登士敦为考察重点/沈建峰(6)
(三)对一般人格权的不同态度
决定具体人格权立法模式选择的第三个因素是对一般人格权的不同态度。上述四国对一般人格权的态度也可以分为两种类型:德国、瑞士和列支登士顿通过立法和实践承认了一般人格权制度。在德国，“一般人格权作为一个通过司法判决而完成的，超越制定法的法律续造已成为了当今德国私法的确定构成部分”。[28];在瑞士，一般认为《瑞士民法典》第28条(“任何人的人格受到不法侵害，则……”)就是关于一般人格权的规定;[29]而《列支登士顿人与公司法》则通过其第39条的规定(“任何人的人格关系未经许可受到侵害或者威胁……”)承认了一般人格权。[30]与此相对，在奥地利，尽管理论上存在争议，[31]但是主流意见认为，“存在着一整束不同的人格(保护)权［Bündel verschiedenerPersnlichkeits(schutz)rechte］，与此相反，并不存在一个‘一般’人格权”。[32]司法机关也认为，“……(奥地利)司法实践不承认一般人格权而只承认具体人格权”。[33]
从法律逻辑上讲，承认一般人格权会导致或者不承认具体人格权，或者承认具体的具体人格权;而不会同时承认一般人格权和概括的具体人格权。这是因为一般人格权本身就是一个边界不清、内容不确定的权利，是一个需要司法机关在法律适用时进行特别程度上的利益权衡的概念;而概括的具体人格权也是一个内容不确定的概念，采取此种立法模式的奥地利学者认为“(具体人格权的)具体保护需要只有通过利益权衡才可以确定”。[34]但是，以人格利益保护为使命的两种内容不确定的制度如果相遇，产生的后果将使得法律适用、请求权基础的寻找变得非常困难。这也是尽管《奥地利普通民法典》第16条已经规定了人的天生的权利，奥地利司法实践和理论界也不断依据第16条发展出新的具体人格权，但其主流意见仍认为不应当承认一般人格权的主要原因之一。
如果不承认一般人格权，则必须建立概括式具体人格权制度。在具体式具体人格权立法模式中，人格权类型列举、内容列举、救济方式列举，但是人本身的发展需求以及人格利益保护需求却是非常多样化的，具体式具体人格权立法模式必然导致人格利益保护的漏洞，这种漏洞需要通过一般人格权制度来填补。而在不承认一般人格权的法律体例中，则必须通过具体人格权本身的类型扩张、内容扩张来防止人格保护的漏洞，因此必须建立概括式具体人格权制度。
基于以上论述，我认为，《列支登士顿人与公司法》一方面承认一般人格权，另一方面又采取了概括式的具体人格权立法模式是不妥当的。这会导致法律适用的冲突和困难。对此，有关学者也提出:“有疑问的是，在一般性的规范之外(如此这般的)列举单个的法益是不是有意义并合目的的?”[35]
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