《法国民法典》合同制度改革之争/秦立崴(8)
优先权合约义务的违反。为将来一项合同而订立的优先权合约，仍属于目标合同的前合同。通过这项合约，拥有缔约自由的一方承诺在其决定与他人订立合同的时候，将优先选择合约的受益方。与单方承诺合同不同，一般意义上的优先权合约仅表明了合约承诺人的优先选择某一缔约人的义务，但既未规定目标合同的实质要素，也未表达一定会与合约受益人订立目标合同的意思。因此，优先权合约不具有单方承诺合同的确定性和约束力。由于合约承诺人履行合约义务的方式，仅为优先向合约受益人发出要约，因此目标合同成立与否，还取决于合约受益人的承诺等不确定因素。甚至，合约承诺人仅仅是优先向受益人发出要约邀请。[42]所以，优先权合约离成立目标合同的距离还很远。
传统司法实践中，优先权合约义务的违反会导致双重惩罚。一方面，若与优先权合约承诺人缔约的第三人明知该优先权合约的存在，且优先权人仍有意行使其优先缔约权的，违约缔结的合同将被宣告无效;另一方面，若合约承诺人的违约行为给优先权人造成损失的，则须向后者履行赔偿责任。[43]突变发生在2006年，法国最高法院的一个著名的判例确认了优先权合约的受益人可以取代恶意第三人的缔约人身份，承继后者在与优先权合约的承诺人订立的合同中的权利和义务。[44]泰黑草案接受了这个大胆的判例的思想，并将它体现在第31条规则中。[45]卡塔拉草案第1106－1条并未明确这种缔约人身份的强制替代，只是笼统地表示:优先权合约的承诺人与恶意第三人缔结的合同不能对抗优先权人。而法国司法部的改革案则又一次选择了传统的救济方式，即不允许未经自由协商和意志交换而替代他人成为缔约人的强制性做法。根据该草案第35条第2款之规定，“违反优先权合约而与恶意第三人订立的合同归于无效”。司法部的立场维护了合同自由原则赋予缔约人自由选择缔约对象的经典论断。代价是，放弃了最有效率地保障优先权人的合理信赖的做法。
(二)合同不可触动性公设的软化
依照经典意思自治理论，合同是缔约人共同意志的产物和载体。合同一旦成立，它既不应被法律改变，也不受法官的调整，而是只能由缔约人自己主宰。[46]《拿破仑法典》第1134条第1款确认了合法订立的合同在缔约人之间等同于法律;第2款规定:“契约仅因缔约各方的同意或法律许可的原因而遭撤销”。传统学说对民法典的这两个经典规则的解读，也显示出对缔约人意思自治的推崇。拉洪·皮埃尔先生曾担任过法国最高法院民庭庭长，他认为:“不是法律建立起合同义务。法律的功能仅仅在于承认、确认和保障它(合同义务)。只有缔约人自己承担履行合同的义务，因为他们这样做既是出于自愿，同时也是对合同拥有权力的表现。而合同对缔约人而言，就相当于法律。”[47]法国最高司法机关的判例给出了更明确的指示。通过1860年的一个判例，法国最高法院确认:一个经缔约各方自由协商而合法成立的合同解除条款，不仅强制缔约各方严格遵守，而且也强制法官直接(不加任何条件地)加以适用，无论适用的结果是否对合同债务人造成极为不利的后果。[48]1872年的一个判例[49]继续强制法官严格遵守清晰而明确的合同术语，不得通过解释技术歪曲合同的原意。
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