民事权利本质论/张驰(6)
(二)明确权利构建基础和机能的需要
权利与法律应结合不容置疑，但具体到权利与法律谁先存在的问题，学界却说法不一，不同答案形成了对权利构建基础的不同态度。学界观点主要有三种。[31]一是权利先存说，立足“天赋人权”，认为权利与生俱来，有保护权利之目的始有法律之创设。[32]该说关注权利的应然状态和神圣性，对于反对封建专制和培育法治精神意义深远。但其仅为法律理想状态，与现实不符。二是权利与法律同时存在，该说认为权利与法律乃一事物的两面，法律依主观方面观察为权利，权利依客观方面观察为法律。尽管罗马法以来众多语言如拉丁语、德语、法语等均用同一词汇表达权利与法律，但仅凭此不能有力证明权利和法律同时产生，更不能解释某些由法律直接创设权利的现象。三是法律先存说，该说源自“实证法学派”强调“法外无权”，[33]认为权利由法律创造并以其强制力担保。但此说在如实描述实然法律的同时，也尽显消极因素，无意中为“恶法亦法”提供了论据，且可能抑制人民为权利斗争的积极性。不同观点虽各有利弊，但在大陆法系语境下，法律先存说最具现实说服力，故受众多学者赞成。
根据法律先存说，我们知道权利是由法律创造并类型化的。在大陆法系立法模式和理论体系中，权利可根据不同标准进行分类，组成体系，以认识各种权利特征及其区别与关联。[34]标准不同权利类型也不同，但将不同权利类型形成体系的基本思路是，先基于“法力说”考虑的权利两要素即“特定利益”和“法律上之力”着眼：前者属权利标的区分为静的观察；后者属权利作用区分为动的考察，后复可依其他种种标准加以区分明确私权的分类，[35]以最终构建权利类型化的体系。但因受立法技术和立法者认识能力所限，或出于公共政策和利益衡量的考虑，任何立法都不可能也无法将民事主体应享有的全部特定利益纳入其中，这说明法律确定权利应是一个发展的过程，不仅需将某种有保护必要的行为自由或利益及时赋予法律之力，而且也应及时调整那些因社会变迁或法律发展而偏离主流伦理的权利内容。同时也说明民事权利体系构建应呈开放状态，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。但权利类型的扩展并非不受限制，通常只有既具备权利共性特征也符合某种权利类型个性要素的“特定利益”，才可正式被命名并归入相应权利类型。
根据法律先存说，我们应意识到法律确定权利的同时也限定了主体享有权利及其行使的范围。法律赋予主体的权利具有一定的社会功能。为保障个人得共存共荣、和谐的社会生活，凡权利皆应受限制。[36]也就是说，权利的行使或保护应以法律合理和有度赋权为前提，而权利的边界则需在兼顾他人和社会利益的基础上确定。
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