民事权利本质论/张驰(7)
根据法律先存说，我们还应明确在为权利斗争亦即为法律而斗争，维护权利的同时，也在维护法律尊严。德国法学家耶林指出，为权利而斗争，是权利者对自己的义务。为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。质言之，权利人主张或行使权利，既关乎法律的尊严，又蕴含着伦理的意义。[37]因此，在制定和完善法律制度的同时，充分关注对人民法感情和法意识(尤指权利意识)的培育，对于法律赋权的实现有着重大意义。
(三)完善权益保护模式的需要
权利确定及其类型化，是权利体系化的要求，是制定法的产物。但一个完整权利体系的形成，当不可缺少权益保护这一重要组成部分。亦即法律赋予主体权益，就应以法力予以保障。这意味着无论何种权益均不受任何组织和个人以及任何权力的侵犯，一旦主体的权益被侵害，都应有救济途径。按照法律制度体系化的思维，民法通常区分不同“特定利益”而定权利类型，并赋予不同的法力和救济手段，将权利类型与保护方式直接衔接。单纯靠有限权利类型调整近乎无限的利益冲突，必对那些被法律确认“遗漏”的应保护利益有救济不能或保护不周之虞。因此，大陆法系各国立法不仅关注各种具体权利特性及其体系构建，以明确权利的特定内容和法力作用，而且针对权利类型化的弊端以探寻和完善权益救济路径和保护机制，其中对法定权利外某些利益的保护模式设计尤为关注。
理论上，对未被法律作为权利确认的“特定利益”，有学者主张采广义理解权利概念的方式，将那些仅仅通过个别强行规定得到法律保护的法律状态也视作权利，以扩大侵权法上的损害赔偿范围，[38]即求助于“权利推定原则”以济其穷。但这种略带浪漫色彩的推定做法有两点值得推敲：一是权利推定时是否应按现有的权利类型进行推定并归类？二是推定的权利与法定权利应否得到同等保护？如果对此都能得到肯定回答，想必无需推定，只要通过解释就可弥补保护不周的弊端，否则仍然会因欠缺可操作性而使之流于形式。更为关键的是，如不加区分地将人类一切应当且能够受保护的利益给予同等救济，则将过度限制他人自由。为此，大陆法系的主要代表德国在立法上提出了“法益”概念。其实，正是因为利益内容多元性，才有权利形态的多样性；也正是因为利益范畴的复杂性，才使现有权利体系难以涵盖各种法律须保护利益并将之类型化。因此，不同权利应体现不同的法力，权利与法益应有不同的保护力度，应是民事权益保护模式设计时不可忽视的内容。
基于此，立法和司法对权益保护机制设计的具体思路原则上由三个层次构成。第一层次是将由法律认可的具体和有名权利类型化作为权利保护的第一道防线，与现有权利保护体系所确定的相关保护手段等直接挂钩，按照不同法律关系所生的请求权基础赋予不同的救济路径。这一任务主要通过立法完成。第二层次是针对法定权利外存在效力较弱的“法益”或“框架权利”，民事立法可通过设置一般条款等方式将保护范围扩大至“法益”，为“法益”的保护提供适用依据。如此设计与侵权法规范采取何种模式无必然关系，关键须依托于司法活动的具体落实。换言之，在司法具体适用一般条款时，应区别对待“法益”和法定权利，对“法益”的保护手段与程度应视具体情况并综合考虑各种因素而定。第三层次的设计是在前两个层次均无法为主体提供足够救济达到保护目的时，可考虑赋予法官一定程度的自由心证将某些正当合理诉求径行确认为保护对象，以达法律救济之目的。但是，应要求法官根据民法及其原则体现的精神或理念，参酌衡平、正义观念判断有关诉求的合理性和正当性，并结合诉求的可主张和保护性以定保护方式和力度。另外，也应强调判例等间接渊源可作为适用依据，以引导并限制法官自由心证适度而为。为使法律应保护的权益得到全面和合理的保护，保护机制设计的三个层次应有适用的顺序，任何跳跃顺序的做法都不具有法律效力。
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