论推定的根据（上）/叶自强(8)
宜丰县法院审理后认为，原、被告婚姻基础脆弱，仅相识几天便开始同居生活。原告得知被告怀孕即认为被告怀的不是自己的小孩，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。原、被告间缺乏感情基础，婚后未真正建立起夫妻感情，婚姻关系难以继续维持。被告所生小孩李华，出生的孕周为34周约238日，而原、被告从2005年1月2日第一次发生关系至小孩出生日即2005年7月11日仅有191日。原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没有提供证据予以反驳。原告因此怀疑小孩与其没有血缘关系，有一定理由，被告依法应承担举证不能的后果，法院推定小孩李华非原告亲生子女。据此，法院作出上述一审判决。宣判后，当事人双方在法定期间内没有提出上诉，该判决已发生法律效力[8]。
（分析）在本案中，法院作出了非原告亲生子女的事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：原告提供的宜丰县妇幼保健所出具的小孩出生医学证明，其上记载小孩出生孕周为34周；原、被告婚姻基础脆弱，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。(2)推定事实是：小孩李华非原告亲生子女。(3)推定的根据是：被告依法应承担举证不能的后果，因为原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没有提供证据予以反驳。实际上，该推定的根据是最高人民法院的司法解释。不过根据最高法院司法解释所作出的上述推定在这里确确实实遇到了尴尬，足以说明推定不是绝对正确的，而是允许可以反驳的。
毫无疑问，根据最高法院的司法解释，足以作出“李华非原告亲生子女”的推定的。然而，这个推定的根据仅仅是司法解释。如果在本案中存在与该司法解释相反的法律的规定，司法解释就不能作为推定的根据。事实确实如此。在本案中，“李华非原告亲生子女”的推定是完全错误的。理由有二：一是违反婚姻法。婚姻法明确规定，夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，为婚生子女。在本案件中，孩子系夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，应为婚生子女。但是法院却推定小孩李华非原告亲生子女。所以，本案的推定具有违法性。二是具有落后性。保护未成年人的合法权益，是我国的一项重要政策。对此，婚姻法、继承法、未成年人保护法都作出了明确规定。非婚生子女在旧社会是受到种种歧视的。现实社会中仍然受到一些歧视。因此，我国法律明确反对这样的做法。如婚姻法规定，非婚生子女与婚生子女具有同等的权利。法律之所以这样规定，是为了反对歧视，为那些同歧视作斗争的人们提供一种有利的法律武器。本案件中，法院判决把小孩子从婚生子女推定为非婚生子女，改变了小孩子的受社会尊重的身份，使其具有受社会歧视的社会身份，具有明显的落后性，不利于保护未成年人的利益。这样的判决应该宣布无效。
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