论商法规则的内容来源及确定/周凤婷(3)
除了上述出于履约需要而在实践中形成的大部分商法规则以外，事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分强行性规则。这些规则往往在市场机制中不能自发产生，国家若不予以干预将会造成不公、混乱或者与国家政策导向不一致。这主要是因为市场虽然是高效的资源配置和经济调节机制，但这只“看不见的手”也并不是万能的，也会出现市场失灵的现象。
笔者认为，国家通常无需也无法为追求自由和效率价值而特意地创造新的规则。
在商法当中，追求自由价值主要从授权性规则和任意性规则当中体现。但法律不可能凭空创造出内容全新的授权性规则和任意性规则。从来没出现过的权利或利益无从通过立法来授权。基于法律的稳定性的考虑，立法者也不可能冒然地将从来没有发生过的行为模式作为任意性规则纳入法律。因为任意性规则的性质是如果不排除就要适用，若将从未发生过的行为模式当作任意性规则使之发生法律效力，则其在实践中必将大量适用。此时如果发生立法时意想不到的消极效应，必然后果惨重。这不但没有实现自由反而会妨碍商事主体自由的实现。因此，法律无需也无法为了追求自由价值而制定新的规则。
法律对于效率价值的追求也是主要通过授权性规则和任意性规则来实现。事实上，主体实现自由的目的往往也是为了实现效率，或者说，自由与效率本身是一种手段与目的的关系。法律无法为追求自由价值而创造新的规则，自然也无法为了追求效率价值而创造新的规则。
综上，商法从总体上看无需也无法通过制定新的规则来实现自由、效率价值，但是可以在原有的习惯规则难以实现公平、秩序价值时，通过制定新的规则来保证二者实现。需要注意的是，还有一种例外情况，就是当国家有其特殊政策导向时，国家也会制定实践中不存在的新的规则以实现其政治目的。
（三）有部分法律规则是国家从其他国家或者国际条约、国际惯例中移植而来的
从其他国家移植来的法律，从实质上也是分为来源于经济实践的行为规则（商事习惯）和国家出于公平、秩序的要求而制定的规则两种。国际惯例本身就是国际贸易长期发展所形成的习惯。国际条约中很大一部分规则是国际惯例的具体化，还有一些是由国家间经过协议制定的新规则。各国之所以认可这些新产生的规则，加入国际条约并将该规则纳入国内法当中，也是基于在国际商事活动中追求公平和秩序价值的需要。
经过上文的讨论可以看到，商法规则内容的实质来源有两个：很大的一部分来源于在经济生活中已经存在并发生实际作用的行为规范——主要是商业习惯；另一部分主要是基于对法的公平和秩序价值的需要而制定的新的法律规则。
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