论我国证监会的司法救济请求权/张德峰(10)
值得指出的是，在美国，其民事罚款除了依据《萨班斯法》规定应当用于设立罚没收入基金外，根据《证券交易法》第21章d节第3条“民事诉讼中的罚款”之“（C）追缴程序”的规定，其他情况下的罚款均上缴国库（财政部）。本文认为，我们不需要采取这种做法，因为如果民事罚款不用于补偿投资者，就纯粹属于惩罚性质，而我国证监会提起民事罚款诉讼则应当仅以补偿投资者损失为出发点，弥补私人力量的不足，而惩罚目的可以通过现行《证券法》赋予的证监会的其他处罚权（包括罚款）实现。
（二）司法救济请求权行使的特别程序
证监会司法救济请求权的行使基本上适用民事诉讼程序，但在证据规则和诉讼和解程序上应当有所差异。
1．强制令申请中的证明程度
在证监会司法救济请求权的行使中，证据规则的特殊性主要涉及的是证明程度。对于民事罚款诉讼中证据的证明程度，证监会的证据应满足能证明行为违法以及违法所获得的数额的一般要求，这种证据的证明程度是较为客观、易于认定的。但申请强制令时对证据的证明程度的要求则不同，特别是要求法院针对那些可能发生的证券违法行为颁布强制令时。在这方面，国外和地区的立法也不一样，美国对禁止令申请的审查要求证据具备较高的证明程度，SEC申请禁止令需证明：“符合联邦民事诉讼法第65条的要求；若违反《1934年证券交易法》10（b）等反欺诈条款的，须证明被告存在主观恶意；需要这种禁令，即证明存在发生不可挽回损失的可能性或法律救济不足；违法行为基本证据确凿，被告存在未来继续违法的合理可能性。”[11]（P27）而我国香港地区的规定则要求较低，如根据香港《证券及期货条例》第213条，如果证监会觉得法定的证券违法事项已发生、正发生或可能发生，不论证监会是否在根据法律行使权力的过程中觉得如此，或因根据法律行使权力以致觉得如此，原讼法庭在合理的可能的范围内，信纳作出该命令是可取的，并信纳该命令不会不公平地损害任何人，则原讼法庭可应证监会的申请，作出该条指明的一项或多项命令。也就是说，法庭对证监会证据的证明程度要求很低，只需“觉得如此”，主要依靠法官的自由裁量。综合这两个立法，本文认为我国法院对强制令申请进行审查时，证监会提供的证据应达到如下要求：（1）一般情况下，符合我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的一般要求，如证明被告违法或可能违法；同时，证明存在发生不可挽回损失的可能性或法律救济不足（类似于申请财产保全的标准）。至于被告的主观恶性则难以证明也无需证明。（2）紧急情况下以证监会“觉得如此”为标准，由法院决定。
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