论我国证监会的司法救济请求权/张德峰(6)
（一）赋予准司法权的理由不足
《证券法》赋予证监会准司法权的理由是基于证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点。此外，美国SEC也拥有这种“准司法权”（注：关于准司法权立法的支持意见，参见蔡奕：《证券法重大修订条款解析（下）》，载中国民商法律网，http：//www．civillaw．com．cn/Ar-ticle/default．asp？id=26993，2006－6－16。）。但是，如果仔细加以分析便可以发现这些理由并不充分。
首先，正如有学者指出的，在证券违法行为的“资金转移快、调查取证难、社会危害大”三大特点中，第一和第三个特点具有普遍性，并不是我国资本市场特有的特点，不能构成让监管机关又当原告又当法官的充足理由。第二个特点目前在我国十分明显，但是正确的对策应该是修改《证券法》，大力加强证监会的调查取证工作，大力提高调查取证的便利和效率，而不应该用冻结或查封账户这种高压手段，来取代必要的调查取证工作。[7]
其次，认为美国SEC拥有准司法权并据此予以移植实为一种误解。第一，美国SEC是一个独立机构，不受政党政治影响和独立于总统及其领导的政府行政部门，[8]（P252）正是基于其独立性，立法才可能授予SEC以准司法权，而我国证监会是具有行政职能的国务院直属事业单位，本身属于行政系统，不具有独立性。第二，在美国，真正行使准司法权的是SEC中的行政法法官（Administrative Law Judges），其具有独立性。根据1946年《美国联邦行政程序法》，行政法法官由美国“人事管理局”负责考试管理，各机关（含SEC）任命行政法法官的数目应根据需要而定（注：参见《美国联邦行政程序法》第3105条“行政法法官的任命”之规定。）。“行政法法官办公室”虽然设在SEC之内，却独立于SEC及SEC所属的四大部门——公司融资部、市场管理部、投资管理部和稽查部。例如，行政法法官领取由“人事管理局”根据《美国法典》规定的薪俸，不受机关建议和级别的影响（注：参见《美国联邦行政程序法》第5372条“行政法法官”之规定。）；又如，虽然可以处分由机关任命的并在该机关任职的行政法法官，但此种处分应由功绩制保护局经过审讯后根据审讯案卷决定（注：参见《美国联邦行政程序法》第7521条“对行政法法官的处分”之规定。）。在我国，根据证监会2005年12月12日制定的《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》第7、9及11条等之规定，行使准司法权的主体是分散的：证监会案件调查部门、案件审理部门及派出机构需要实施冻结、查封时，应当提交申请；经部门或者派出机构主要负责人批准后交法律部门审查；负责审查的法律部门针对冻结、查封申请出具审核意见，并制作冻结、查封决定书报证监会主要负责人批准；申请书、决定书经批准后，由申请部门负责实施。可见，无论是案件调查部门、案件审理部门、负责审查的法律部门都是隶属而非独立于证监会的主体。第三，SEC的行政法法官行使准司法权要真正遵循“准司法”程序，包括听证和裁决程序（注：参见《美国联邦行政程序法》第556条“听证；主持人员；权力和职责；举证责任；证据；作为决定之依据的案卷”之规定。）。但在我国，无论是《证券法》还是《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》，都没有为证监会准司法权的行使规定准司法权行使程序。
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