美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示/赵红梅(10)
一些惩罚性赔偿的批评者认为完全将赔偿金判归原告，使原告获得“不当得利”是不公正的。前述德国《反不正当竞争法》第10条有关“利润收缴”的规定，即授权适格团体提起诉讼请求法院判令剥夺被告“全部非法所得的利润”，被告所失，扣除原告必要的诉讼开支后全部都上缴给了德国联邦财政。进而，有学者主张将全部或部分惩罚性赔偿金上缴国库。如我国学者李响博士指出：“原告与国家在惩罚性赔偿金额上的分成比例，三七开可能是一个较为妥当的比例。”[24]这其实是大陆法系基于惯性思维略带偏颇的认识，美国人的思维模式不完全是这样的。在美国人看来，原告确实没有获取全部集体公益罚金的正当性基础，但将全部集体公益罚金上缴国库只产生了对被告及其他违法者威慑的功效，但却并没有直接修弥已受损害的集体公益。理想的设计是将这笔款项判归特定的符合诉讼最近似利益的消费者保护公益基金等社会公益组织（若先判归抽象的州，最终也由法院转付给了社会公益组织），还可以考虑采取返还给消费者集体使其成员直接或间接受益的各种其他形式。前文论及，美国一些州颁布了法律，这些法律规定的做法通常是法院在某些领域将一个案件中惩罚性赔偿金在原告和州之间做出切分，归属州的那一部分最终支付给了法院认定的社会公益组织。可见，原告诉请法院判决被告承担新型惩罚性赔偿责任，但被告行为侵害的对象为原告所代表的集体，原告既然以集体公益代表的身份追究被告的责任，就没有获取这其中大部分利益的正当性基础，故新型惩罚性赔偿主要不应判归原告，无论原告是代表集体的社团还是集体的个别成员，其只可依法获取一定比例（或固定数额）的奖励或少量酬劳，其余大部分均应判归法院认定的社会公益组织用于修弥集体公益的事业支出，使集体成员直接或间接受益。
在美国，一个具有共识性的观点是：惩罚性赔偿是用以惩罚做出过分行为的人，并警告将来可能做出此类似行为的人的一种责任形式。这就形成对集体公益的预防性保护，同时也尽可能修弥已受损害的集体公益，但却主要不是用来救济本案具名原告本身。在美国，集体诉讼经常被假定作为首选的解决惩罚性赔偿案件的机制，进而被当成直接有效保护集体公益的法律工具，可以进一步佐证这一点。具体在发散性小额消费受害案件中，由消费者保护组织或消费者个体作为原告代表消费者集体，要求被告承担新型惩罚性赔偿责任，相较于要求被告承担私法社会化属性的惩罚性赔偿责任，可以直接维护与修弥消费者集体公益的确定性明显地提高了。可见，新型惩罚性赔偿责任它负担着作为建立保护集体福利制度出发点的重任，其功能主要是吓阻包括本案被告在内的同类或近似违法者，以迫使他们不敢实施侵害原告所代表的集体权利或法益的违法行为，相信被告所承担的惩罚性赔偿责任足以吓阻与被告同类者再实施类似行为。
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