美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示/赵红梅(2)
一、国内外原有的惩罚性赔偿
（一）国内外原有的惩罚性赔偿及其已有研究
真正的惩罚性赔偿是英美法（普通法）的产物，但“惩罚性赔偿不独见于普通法，只不过普通法在认定惩罚性赔偿时更开放”。[5]（P746）惩罚性赔偿责任在大陆法系主要国家或地区的法律体系中，是边缘性的、饱受非议的法律责任形态。欧陆大部分国家基本上拒绝公开接受真正的惩罚性赔偿。例如，法国和比利时采如下原则：责任人无须高于实际损害对受害人进行赔偿。德国最高法院的判例曾认为，惩罚性赔偿金与德国法的基本理念不一致。德国《民法典》理由书则表达了这样的罗马法规则：不应授予不相关的人“不当得利”的诉权，关于公共事物的共同规则，它是一个行政法问题。[5]（P350－35）在这些国家大多只存在个别具有惩罚性赔偿要素的近似制度或判例。如法国实际损害赔偿原则被赔偿数额由法官自由裁量这一事实弱化了，尤其是法官在严重过错案件中不时地行使自由裁量权来扩大赔偿范围，然而法官不能公开将其作为判决理由，否则最高法院会在上诉审推翻该判决。[6]（P103）为什么在英美法系特别是美国十分发达的该项责任制度，在大陆法系生长发育却遇到了强大的阻力？盖因固守公法与私法二元划分传统不容易接受这一模糊二元划分界限、有悖于公法或私法正统性的责任形态，当然也基于对惩罚性赔偿的固有缺陷有深刻察觉，可以说保守中透着合理谨慎。
我国《消法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条也规定了惩罚性赔偿。我国台湾地区“消费者保护法”第51条规定：“因经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额3倍以下之惩罚性赔偿金。”[7]（P2339）由此，以大陆法系公私法划分观念看来，我国大陆和台湾地区的立法规定的惩罚性赔偿应该不为传统私法而为私法社会化属性的责任。我国大陆和台湾地区一些思想开明的现代民法学者对该责任基本持肯定立场，有的还指出了它具公私法责任之兼容属性。如王利明教授指出：“惩罚性赔偿在私人协助执法机构执法，完善社会管理机制方面具有重要作用。”[8]笔者发现，这些学者基本侧重于从私法社会化的视角研究其作为新型民事责任之一面。王利明教授明确指出：“惩罚性赔偿……它毕竟属民事责任而不是行政责任的范畴。”[9]张新宝教授等也主张惩罚性赔偿是民事责任方式的惩罚，原告与被告之间属于私的法律关系，惩罚性赔偿中加害人支付的赔偿金是给受害人而非上缴国家，受害人也可以主动放弃赔偿金。[4]（P7）
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