美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示/赵红梅(5)
美国学者认为，不对被告的严重过错予以刑事制裁而允许原告以“社会公众”的名义对此予以私人惩罚，迫使被告以使其行为的成本内在化接受法律的制裁，这是受部分法学和经济学学者青睐的实现威慑目的的最佳方案类型。[16]前文已述，我国现代民法学者和经济法学者均已认识到私法社会化属性的惩罚性赔偿责任具有遏制违法的功能。但如果只认识到这种制度“形成了对受害人的利益激励机制”，仍有相当大的局限性。理由是：作为私法社会化属性的责任，原告要求获得惩罚性赔偿金的主观动机，绝非充当所谓“社会人角色”（注：民法学者李玉柱博士以社会本位观解读惩罚性赔偿，认为该责任“使独立的个人也附上了社会人角色”。参见李玉柱：《论惩罚性赔偿在民法中的正当性》，载中国政法大学罗马法研究中心编：《学说汇纂》（第1卷），知识产权出版社2007年版，第207页。）——积极遏制包括本案被告在内的同类经营者实施违法行为进而维护与修弥集体公益，而是原告自己获得充分的利益损害补偿甚至多少攫取一些“意外之财”。原告若为“受法律倾斜保护”的消费者个体，就实际是一个还没有完全（甚至根本没有）褪去固有自私利己人性的私人，遏制违法进而维护与修弥集体公益，仅是其行为可能产生的客观效果，而非其行为确定产生的实际效果，更非其行为的主观动机。在此，基于私益诱因，原告可获得惩罚性赔偿金高低控制的立法设计，通常需要考虑的因素是：按一般的社会观念加权倍数达到多少可以对原告诉讼维权形成有效刺激。但这种私益诱因是否实际发挥作用以及是否发挥消极副作用需要慎重考虑（后文再论）。的确，原告是否向被告提出惩罚性赔偿要求（行使请求权）全由原告审时度势、趋利避害自主掌控；即使原告行使了请求权，原被告之间还可另行自主协商和解变通高于或低于法定标准支付/接受惩罚性赔偿金，如果双方就此达成合意法官当然予以认可；也不排除出现以下情形：消费者不经过司法审判程序，而以向新闻媒体曝光要挟经营者向其给付巨额赔偿金（俗称“封口费”）。这一要求若于民间秩序中得以兑现也可被视为一种变了形的“惩罚性赔偿”。可见，惩罚性赔偿责任作为私法社会化属性的责任没有根本否定“私法自治”，对其具有遏制违法的功能不可做过于乐观的估计。
二、美、德新型惩罚性赔偿
（一）美、德新型惩罚性赔偿及其已有研究
美国研究者麦苏姆教授认为，惩罚性赔偿可能为各种各样的目标服务，包括处罚被告，制止类似违法行为并教育被告和其他人“不再做它”，报偿原告通常为律师的付出以刺激他们积极执行法规，补偿对社会大众的侵害及缓和他们因此而产生的道德义愤。虽然上述每一个目的都是相当不同的，但我们必须注意到惩罚性赔偿的本质目标——它因此服务于一个威慑作用、一个惩罚作用、一个社会补偿作用，或者是它们的组合。在美国人眼中，它是反射并且引导现代生活迫切需要的制度创新。[17]
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