美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示/赵红梅(7)
在属于大陆法系的德国，近年来也出现了与美国新型惩罚性赔偿近似的责任形态。依据德国2004年最新修订的《反不正当竞争法》第10条有关“利润收缴”的规定，被告以损及众多消费者为代价获取利润的，工商利益或独立的职业利益促进团体、消费者保护组织、工业或商业公会或手工业公会这些适格团体有权诉请法院判令行为人将该利润上缴给联邦财政（团体胜诉后的所得扣除必要的诉讼开支外将全部收归国库）。[19]如此为强力保护正当竞争者和消费者集体公益而实施的重大立法创新，却被保守的德国学者予以猛烈批判，主要指责其惩罚力度过大以及这种诉讼不适合被引入民法，因为州可以承担通过行政或刑事制裁来惩罚违法行为的职责。[20]（P190）德国学者就该条规定提出如此之批判，原因主要在于既有法学理论解释不了“利润收缴”规定对原告所授予的新型请求权（从另一面来看即是对被告课以的新型责任）为何种法律性质。我国民诉法学者吴泽勇副教授认为，在民事实体法上它既不是损害赔偿请求权，也不是不当得利请求权；在民事程序法上它也不能被归入代替国家的诉讼担当。[21]（P74）保守的德国学者也许认为（借用我国民商法学者王洪亮副教授的分析）：“只有私权利受到侵犯时，才有私法救济以及私法诉讼，私法上是无法容纳以他人利益、集体利益或公共利益为目的的诉讼的，因为这些利益的保护属于国家职能部门的范围。”[22]（P222）可见，直接保护集体公益的创新性“利润收缴”规定与私法正统理论（即使是私法社会化理论）存在着根本冲突，但这恰恰可以证明该新型请求权并非为保护作为原告的适格团体自身利益或者消费者个体利益而设定，它其实为“自成一体的请求权类型”。[21]（P74）故德国学者施塔德勒教授的以下观点非常有道理：“该请求权具有预防的特性，并且超越了传统请求权的类型。”[20]（P190）
（二）进一步的探讨
美、德新型惩罚性赔偿即集体公益罚金，是指被告因对原告所代表的集体施加了过分的侵犯，而被原告提出诉请（主要通过集体诉讼或团体诉讼等集团公益诉讼），由被告承担的带有惩罚性地赔偿原告所代表的集体遭受全部或者部分损害的责任。这种责任不能再被认定为私法社会化属性的责任，笔者认为其实为社会法属性的责任，以下从两个方面做具体分析论证。
1.新型惩罚性赔偿的本质暨原告请求权基础
新型惩罚性赔偿作为社会法属性的责任，其本质是被告因侵害原告所代表的集体权利或法益而承担的集体公益罚金责任，原告请求权基础是被告对原告所代表的集体施加的过分侵害具有集体公害的性质。
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