美国证券虚假陈述的“协助、教唆”民事责任及其借鉴 ——以美国联邦最高法院的判例为分析对象/耿利航(11)
四、对我国的借鉴
尽管《证券法》没有“协助、教唆”者承担民事责任的规定，但如果有投资者提起诉讼，法院又愿意受理，法官并不难找到判案依据：中介机构等“唆使、鼓动”或者“帮助”发行人造假的行为完全可以构成《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１４８条、《中华人民共和国侵权责任法》第９条上的“教唆、帮助”共同侵权责任。而且，“协助、教唆”行为本身显然也可以视为《证券法》第５条“禁止市场欺诈行为”的一种类型。
值得注意的是，《若干规定》在第六节“共同侵权责任”中已经概括地规定了包括“教唆、帮助”责任在内的连带侵权责任：其第２７－２８条规定，中介服务机构“知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的”，以及发行人、证券承销商、上市推荐人相关负责人员“参与虚假陈述”、“知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的”或“其他应当负有责任的情形”，应对投资者承担连带赔偿责任。至少从文本字面上看，《若干规定》的上述规定给了我国投资者比美国１９６６年“布瑞南案”诉由还要多的诉由：其一，中介机构不仅不能“参与”发行人的虚假陈述，而且任何时候如果知道或“应当”知道发行人的虚假陈述行为（即使不属于中介机构有义务对发行人信息进行核查和发表独立意见的情形）都不能保持“沉默”，必须以某种方式向市场或监管机构揭露，否则构成欺诈；其二，该项连带责任归责基础为“知道或者应当知道”，属于过错责任，投资者无须证明中介机构“明知”或与发行人共谋；其三，投资者也无须证明中介机构的行为构成了“实质性地参与”。
因此，笔者所研究的美国证券虚假陈述的“协助、教唆”民事责任并不纯粹是“美国”的，它在我国语境中同样具有非常现实的意义。在我国语境中，我们将同样面临如何认定和限制欺诈参与人责任的问题。美国联邦最高法院的判例至少为我国的证券立法和司法实践提供了以下的借鉴：
１．正视证券集团诉讼程序限制放松后可能带来的责任严苛问题。[37]在我国证券市场，虽然在《若干规定》之后，各地人民法院已经先后受理和审理了红光实业、大庆联谊、银广夏等１０余件虚假陈述案件，但由于集团诉讼程序的限制、诉讼费用、激励机制缺乏等重重限制，我国远未出现类似美国实践中的滥诉问题。我国实践中的问题不是滥诉而是民事赔偿和威慑不足。[38]然而，我国法院目前为保护投资者，取消诉讼前置程序、逐渐放松对集团诉讼的程序控制（如采纳人数不确定的代表诉讼）、降低民事诉讼法院收费标准等已经是一个确定的、进行中的总体趋势。日后若有想象力的律师提起如此诉讼，法院如果根据侵权法、证券法反欺诈条款以及《若干规定》中“共同侵权责任”的概括规定，简单判定任何参与、协助造假者与公司或公司内部人承担连带赔偿责任，那么类似美国证券法实践中的民事责任与不当行为不成比例的“苛刻”问题和滥诉现象会立即凸显出来。
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