美国证券虚假陈述的“协助、教唆”民事责任及其借鉴 ——以美国联邦最高法院的判例为分析对象/耿利航(2)
而在美国，从２０世纪６０年代美国法院经由普通侵权法中的“协助、教唆”责任确立了证券虚假陈述参与人的“协助、教唆”责任以来，让证券虚假陈述参与人承担“协助、教唆”责任始终是美国证券法学者和法院激烈争议、意见大相径庭的难题。美国联邦最高法院曾为此先后做出了两个重要判决，每次判决都被视为美国证券民事诉讼发展史中的最重大事项：１９９４年的“中央银行案”[1]被称为是“美国联邦最高法院在证券民事诉讼领域最有影响力的案件……法院在解释１０ｂ－５规则历史过程中最具有戏剧性的事例”；[2]２００８年的“斯通里奇案”[3]甚至在联邦最高法院有关判决尚未最后给出之前，就已经被看做将成为“法院十年来最重要的证券法判例”，是证券律师的“罗伊案”。[4]而与此相对的是，我国证券法学界对中介机构实施证券欺诈的“协助、教唆”责任问题鲜有论述。[5]因此，分析和解读美国联邦最高法院的判例，揭示其背后的政策依据，对我国的立法和司法实践具有重要的借鉴意义。
二、美国联邦最高法院的判例实践
（一）“布瑞南案”：[6]“协助、教唆”责任的确立
１０ｂ－５规则是美国证券交易委员会１９４２年为配合实施美国《１９３４年证券交易法》１０ｂ条款制定的一个反欺诈条款。１０ｂ－５规则已经远远超出规则制定者的当初设想，在２０世纪７０年代之前已经被美国法院扩展适用于各类欺诈、不公平交易案件，是美国证券法上应用最广泛、最重要的反欺诈条款。[7]“协助、教唆”责任就是１０ｂ－５规则扩展适用的产物。
１９６６年“布瑞南案”是美国法院认定“协助、教唆”责任的基础判例。在该案中，被告作为经纪人向客户故意隐瞒了发行人即将破产的事实。法官借用了美国侵权法上“共同侵权人”规定，即“假如行为人知道其他行为人的行为对第三人构成义务的违反，但给予足够帮助的话，该人与其他行为人应当对第三人共同承担侵权责任”。法官认为，任何故意或因放任行为帮助或教唆他人从事违法、违规的行为，视为与他人一样违反了１０ｂ－５规则，应承担“协助、教唆”责任。这个“协助、教唆”责任与发行人的虚假陈述“主要”责任相对，是“次要”或“第二位”责任，又称衍生责任。
“布瑞南案”将侵权法中的“协助、教唆”概念引入了１０ｂ－５规则，成为在１０ｂ－５规则下投资者对于中介机构或第三人参与虚假陈述行为存在默示诉权的一个标准解释。此后至美国联邦最高法院对“中央银行案”做出判决前的近３０年里，几乎所有的美国法院都接受了该规则。根据联邦最高法院的大多数判决，“协助、教唆”责任的构成要件有三个：（１）存在一个在１０ｂ－５规则下的主要责任人；（２）协助或教唆者知道不法行为的存在或对不法行为是否存在持放任的态度；（３）协助或教唆者对主要责任人的不法行为提供了实质帮助。[8]在审判实践中，多数法院倾向于对“放任”、“实质帮助”进行宽泛解释，以最大限度扩展中介机构等对投资者的责任。有时只要存在一个发行人的“主要”违法行为，即使是提供简单咨询服务的中介机构都很难逃脱责任；有时就连那些最有经验的证券律师们都可能想不到自己的行为已为投资者创设了在１０ｂ－５规则下的诉权。[9]
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