美国证券虚假陈述的“协助、教唆”民事责任及其借鉴 ——以美国联邦最高法院的判例为分析对象/耿利航(8)
“中央银行案”前后，就是那些支持让帮助和参与者承担“协助、教唆”责任的法官也都不愿意将责任无限制地扩展到所有与发行人信息披露有关的“间接”参与者，而只针对那些“明知”并提供“实质性帮助”的、“特别希望欺诈成功”的行为人。[26]这看起来公平合理，但实践中精确的区分却很难实现。例如，有的中介机构出了主意，有的起草了整个披露文件，有的修改了披露文件，有的对文件进行文字上的修饰，有的只是起草或修改了披露文件其中的一个部分，有的只是阅读后提出了口头意见，等等，如何区分这些行为的不同责任？哪一种行为是“实质性”的参与了不实信息的制作？“实质性帮助”标准是个模糊不清、需要在个案中明确的概念。在很多情况下，也许要一直等到法院做出最后判决，被告才知道自己的行为是否属于欺诈。[27]
在美国，集团诉讼规则允许一个“牵头”原告代表所有受损投资者就全部的索赔主张提起诉讼，除非投资者明示反对，即“明示退出、默示参加”。巨额的索赔将“有力”迫使其实没有多少过错的被告放弃诉讼，采取和解方式息事宁人。通过和解，被告可以将自己的赔偿责任限定在一定数额或比例内，也有机会将责任大部分转嫁给保险机构。从审判心理学角度看，一个人的行为无论在事先如何谨慎，事后旁人总是可以找出需要改进或指责的地方的。对于被告行为是否“明知”以及是否实质地参与虚假陈述，被告如果坚持诉讼进行辩解，注定是一个代价高昂的冒险行动。法律规则的不确定、来势汹汹的民意以及法官对弱势群体的宽容，很难保证法院在规则适用中不会犯错误或同情受害的投资者。没有多少被告愿意冒着承担连带责任而因此“倾家荡产”的风险，来“赌博”法院会做出有利于被告的判决。
申言之，诉讼规则允许聚合的索赔请求越大，法律执行不精确程度就越被放大。此时给予原告的诉因越广泛，责任标准越模糊，原告或其律师就有更多机会“敲诈”那些本身没有多少过错但希望摆脱窘境和诉讼拖累的被告，从而导致对没有过错或过错轻微行为的过度惩罚，这正是美式集团诉讼所固有的负面特性。[28]例如，证券律师经常不可避免地会大范围涉足委托人的披露活动，通常要帮助发行人准备信息披露的文件，这也是律师的基本任务和职业规范的尽职要求。然而，如果律师勤勉工作的结果却可能招致巨额赔偿责任，仅仅是因为他提供了有意义的帮助，那么这将使专业人士远离发行人的行为，拒绝起草、复查或核实发行人的陈述。其结果是损害了发行人、投资者以及证券市场的共同利益。[29]
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