商标抢注之正当性研究 以“樊记”商标抢注为例/曹新明(9)
2.被抢注商标已经使用并具有一定知名度。如果被抢注标记尚未被使用或者已经退出市场不再被使用了，抢注行为就是正当的，不违反诚实信用原则。就尚未使用的商标[59]而言，因为该商标所有人尚未将其商标与具体的商品或者服务相连接，不能对抗抢注者。对于已经使用并且已经具有了一定知名度的标记，才有可能主张抢注者违反诚实信用原则，阻止其注册。例如，重庆有友公司的“泡椒凤爪”使用的“Yoyo”商标，虽然自公司成立时起就在其经营的“泡椒凤爪”上同时使用“有友”和“Yoyo”商标，但是，被台湾的一家公司在大陆抢注后有友公司没有夺回来，其原因在于有友公司虽然一直在使用“Yoyo”商标，但由于同时与中文商标“有友”并用，导致消费者只知中文“有友”，不知英文“Yoyo”，最后因为无法证明其知名度，所以，没有夺回来。[60]
3.抢注者并不打算使用抢注商标。抢注者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢先注册以后，并没有在经营活动中使用，而且也不打算使用，其目的就是阻止被抢注者以此商标从事正常的经营活动。例如，德国法兰克福州高等法院在2000年第6W33/00号裁定一起将与他人商标相同的文字注册为域名的纠纷时指出，如果抢注者自己并不打算使用该域名，其目的是让标记的所有人为其商业用途使用该标记成为不可能，则可以确认其违反了善良风俗和具有损害意图行为的存在。[61]
商标抢注行为若同时符合上述条件，就可以认定抢注者违反了诚实信用原则，其行为不具有正当性，其注册申请不予核准，或者将已经核准的注册商标撤销，或者强制其无偿转让给被抢注者。[62]
（二）侵犯他人合法的在先权利
在先权利，是相对于抢注商标而言的各种民事权利，包括各种类型的知识产权和姓名权、肖像权等。但是，相对于抢注商标的在先权利，是否需要考虑权利本身的位阶？[63]根据被抢注标记在先权利所依据法律位阶的不同，在先权利可以分为不同的位阶。具而言之，在先权利可以划分为三个位阶：第一位阶的在先权利为宪法性权利，即依据宪法所获得的权利，例如，言论自由权、生命健康权等；第二位阶的在先权利为依据普通法和特别法获得的权利，例如，姓名权、肖像权、著作权、专利权、商标权等；第三位阶的在先权利为依据地方性法规获得的或者其效力仅局限于某一个地区范围内的权利，例如，著名商标[64]、商号或者字号等。[65]换言之，在先权利的位阶由其所依据法律规范的位阶再辅之以其效力范围限制性规定而确定。如果发生在后权利与在先权利相冲突，只能是这样的情形：在先权利比在后权利处于相同位阶或者更高的位阶，不可能比在后权利处于更低的位阶。
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