租赁标的瑕疵与合同救济/韩世远(5)
另外，所谓一般违约责任的构成，在事实要件方面所要求的应当是“履行合同义务不符合约定”(《合同法》第107条)，此处的“义务违反”与瑕疵担保义务之违反是什么关系，也需要作出说明。“竞合说”直言“我国《合同法》规定的瑕疵担保责任未作为违约责任的特则”，似显速断。这只是试图突破“特别法优先于一般法适用”规则而下的一个断语，并未给出实质论证理由；特别是在普遍承认瑕疵担保规定为债务不履行规定的特别规定的背景下，对此尚有进一步说明的必要。
近现代民事法一直处于意思自治与国家规制的张力之中，并在民事责任领域有集中的体现。依意思主义，民事责任的归咎须以当事人的意思为依据，故有自己责任及过错责任的盛行。而在合同法中，责任的归咎以义务的违反为前提；故“义务”居于合同法中心地位。而在现代社会化大生产背景下，国家基于消费者、劳动者等弱者保护理念对私法领域进行干涉，实属难免。如此，合同法或债法中义务的发生，虽以当事人的意思为主，却已非以意思为不二法门。在当事人意思之外，尚得有基于法律的规定、基于诚信原则等一般条款的解释而发生的义务。于是在大陆法系德国、日本等国，乃有合同义务及合同责任的扩张现象，[9]先合同义务、附随义务、后合同义务等不一而足；在英美法系英国、美国等国，则借助默示条款(implied terms)而发挥类似功能，在合同当事人明确的意思之外，呈规范渊源之另一蹊径。在上述意思自治与国家规制的紧张状态中，不同法系均面临同一问题，即如何整合现行变化中之民事责任或民事救济体系。
其实，在意思自治与国家规制的紧张状态中，当事人的意思从未能够完全“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”，而毋宁说它是一种被规制的意思。在我国《合同法》中，合同成立与合同效力被分作两章规定，如果说前者体现的是当事人意思自治，后者所体现的恰为国家规制，国家法律对于当事人的意思总有一种无形的评价。经由评价或补充的意思，虽然依然是合同义务的主要渊源，却不是惟一的渊源。进而，我国的“违约”，除了包括违反当事人明确约定的情形，还包括违反附随义务等的情形。[10]
在传统的瑕疵担保责任“法定责任说”的视域中，瑕疵担保是关于特定物的特别规则。依法定责任说，一旦交付了特定物，虽有瑕疵，债务人已经履行了合同义务，而非给付义务的一部不履行(nicht teil-weise Nichterfüllung der Leistungspflicht)，亦非附随义务之违反(nicht Verletzung einer Nebenleistungspfli-cht)，[11]只不过是从买卖合同的有偿性以及公平立场考虑，使债务人负担减价或者合同解除的不利后果。[12]这种“特定物教条”在中国法及法理中是全然异质的，因而，我们没有必要受其拘束，而应当结合中国法的具体规定，将瑕疵担保义务作为出卖人所负的一项法定义务，整合纳入出卖人的义务范畴，其违反即构成违约，发生违约责任。
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