“中道”之忧——SARS下行政强制诸措施的展开/汤治(4)
对控制SARS措施的法律程序问题事实上也值得讨论。控制SARS属于传染病防治范畴，应当依法进行。我国的《传染病防治法》于1989年9月1日开始实施，是控制“非典”的基本法律依据。卫生部是控制“非典”工作的主管部门，已以部门规章形式下发了一系列通知，为保护人民身体健康，避免大众心理恐慌作出了积极的贡献。但是，卫生部在具体实施控制“非典”工作中，在法律程序问题上存在瑕疵。
2003年4月8日，卫生部发布《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），《通知》第三条规定：“传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条（一）款执行。”这就是控制SARS的强制治疗、强制隔离措施的法律依据。《传染病防治法》第二十四条（一）项 内容为，医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取下列控制措施）“对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。而根据《传染病防治法》第三条，甲类传染病是指鼠疫和霍乱，不包括“非典”；同时，“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。换言之，《传染病防治法》第二十四条（一）款不能直接适用于控制“非典”工作。因此，卫生部的《通知》属于与上位法（《传染病防治法》）相抵触的下位法，其法律效力存在严重问题。法律授权本身也是有程序限制的，《传染病防治法》第三条第五款规定得很明确，国务院增加甲类传染病病种的，需要公布。相当于立法机关对最高行政机关的立法授权，依法理，此种授权不能再行委托，否则国家职责最后必然由政府承担，而且国务院据此行使权力，其法定要件是公布。具体而言是依照《立法法》规定在国务院公报上发布。《传染病防治法》第三条第五款为立法授权当无疑问，因为它明确了国务院在特定条件下修改或曰补充法律的权力。另外，隔离治疗、强制隔离治疗属于限制人身自由的强制措施，依据《立法法》第八条第5项，只能制定法律。因此即使“将其看作是国务院依法所享有的行政职权”，授权卫生部行使也违背了立法法原则。
隔离治疗、强制隔离治疗目的的确是为了维护公共利益，但它是对公民权利和自由的严重限制，理应有严格的程序限制。否则，今天是水灾，明日有地震，宪政何从谈起？因此，目前行政力量介入（甚至公安机关），对“非典”病人及“疑似”人员的强制治疗、强制隔离尚无法律依据。在“非典”蔓延的特殊时期，采用特殊手段控制传染病本无可厚非，但这只是一个事实问题，与依法行政问题不属同一层面。毕竟，从某种意义上讲，法治才是社会最大的福祉。
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