浅谈100股权转让规避法律的问题/党香连(4)
中国政法大学房地产法专家符启林教授从商品市场化角度考虑，他认为股权转让行为应受《公司法》保护。“有些地方政府认为这种模式是名为股权转让，实为倒卖土地，但是处罚起来并没有法律依据，最后的权利还是在法院。目前从法律角度来看，通过股权转让形式实现土地使用权的转让并没有法律障碍。”符启林如是评价[6]。 今年年初，海南省国土环境资源厅发布《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》（以下简称《通知》），在国内首次提出“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权”。意在打击借道“股权转让”变相转让土地使用权的“炒地”现象。虽然该通知有意限制房地产开发商变相买卖土地，但是具体执行上有较大困难。有业内人士表示，《通知》中的一些条文，与国家法律法规有所冲突，难以受到法律保护。符启林教授认为，《公司法》明确规定股权可以转让，没有规定房地产公司股权不能转让。这种现象的确存在问题，但是在《公司法》《土地管理法》没有做出具体修订时，各地行政部门发文件阻拦法律实施也是一种违法行为。 有关专家指出，这实际上是近年来频繁出现的以公司股权转让方式转让土地使用权模式。他们通常以低价取得国有土地使用权，再成立项目公司，在土地未开发的情况下，将公司股权100%进行转让，通过投资、股权转让的方式，回避实质性的转让行为，从而以合法形式规避法律的强制性规定由于房地产开发具有周期长、投资大等特点，开发过程中因后续资金不足或因其他市场因素，导致房地产企业通过转让土地使用权谋求出路的市场现象频频发生。投资者发现，通过对房地产项目公司在股权层面上流转，可以合理地规避市场及法律上的某些风险、节省税费。这种转让不应获得法律支持，但司法实践中却往往能得到一些法院的支持。这些法院往往单纯地基于诚实信用原则和为了惩罚失信的转让方而促使合同生效[7]
根据《财政部国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》（财税[2008]175号）第二条的规定，在股权转让中，单位、个人承受企业股权，企业土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。同时根据《国家税务总局关于企业改制重组契税政策若干执行问题的通知》（国税发[2009]89号）第一条的规定，财税〔2008〕175号文件第二条中规定的“股权转让”，仅包括股权转让后企业法人存续的情况，不包括企业法人注销的情况。在执行中，应根据工商管理部门对企业进行的登记认定，即企业不需办理变更和新设登记，或仅办理变更登记的，适用该条；企业办理新设登记的，不适用该条，对新设企业承受原企业的土地、房屋权属应征收契税。财税〔2008〕175号文件第二、三、四条中的“企业”，是指公司制企业，包括股份有限公司和有限责任公司。如果一家房地产公司试图转让公司名下的土地使用权，将面临一系列土地管理法律、法规的制约;但如果通过转让公司股权获取土地使用权的收益，依照公司法的规定，则几乎没有任何障碍。
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