注册商标与未注册知名商标的优先关系——“小肥羊”不正当竞争纠纷案面临的法律问题/林 晓(6)
在世界范围内，即使是采取注册主义的各国商标法，为了防止社会事实与注册实体的游离，而吸收采纳了使用主义的制度，其具体事例是不使用商标的撤销制度（参见商标法第44条第4项）、在先使用权制度等。
另一方面，从本文前面介绍可知反不正当竞争法对在先使用保护的目的。因此，笔者主张，以最先实际使用作为先后顺序的判断标准之一，并比较知名商品表示获得周知性的时期，求得在先使用排序；同时，在决定注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系时，还应考察注册商标取得者的目的是否正当。
综上所述，就本案而言，应参照商标法有关在先使用的基本原则及有关规定，援用“在先使用反不正当竞争法适用除外”法理，并进行如下判断：
（1） 原告实际使用的“小肥羊”商品表示获得周知性（知名）的阶段性；
（2） 被告华程科贸公司申请注册“小肥羊”商标时，原告使用“小肥羊”商品表示的状态（是否知名），以及被告是否知晓原告商标使用状况；
（3） 比较原告使用的“小肥羊”商品表示的周知性（知名）时期，与被告“小肥羊”注册商标实际使用时间上的先后；
（4） 被告“小肥羊”注册商标的使用与原告使用的“小肥羊”商品表示是否存在商品出所的“混淆”，以及被告注册商标是否具有自他商品识别机能；
（5） 被告先于原告取得“小肥羊”商标有无“不正当目的”。
通过以上分析将得出对周知性、在先使用、混淆、不正当目的等要素的考察结果，据此，法庭可以做出公正裁决。
作者简介：
林晓，日本神户大学法学硕士，专攻知识产权与反垄断法。现任北京市金桥律师事务所知识产权部首席律师，北京金桥慧达知识产权法律研究所主任研究员。
主要著作：《破产法通论》1987年湖南大学出版社，谢邦宇、林晓共著。
专题电视纪录片《捍卫智慧――中国知识产权诉讼追踪》北京电视台1998年，制片人：牛克、林晓、程永顺，总撰稿：林晓。
说明：2003年8月26日，本人经最高人民法院新闻办公室及北京市第一中级人民法院新闻办同意，旁听了本文议论的案件。本文纯属基于专业兴趣的有感而发。
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