审判监督程序立法修改五题/汤维建(4)
我认为，作上述恢复性改动，从整体效果来看是利大于弊的，理由是：
（1）从立法技术上衡量，前法较之后法更加科学合理。因为后法的规定，用的也是“可以”这个或然性概念；对此，从法解释论上说，既可以解释为当事人可以向上一级人民法院申请再审，也可以解释为当事人不向上一级人民法院申请再审，而向原审人民法院申请再审。该条款从性质上说是选择性条款，其实际效果与前法无异；既然如此，何不将此隐性的选择性条款干脆改为显性的选择性条款，这样不是更加明白无误、而又不致产生歧义吗？事实上，实践中有的法院就是做如此理解的，而这种理解原本是没有错误的。
（2）有利于确保当事人的程序选择权。引导当事人既可以向原审法院申请再审，又可以向上一级人民法院申请再审，对于当事人而言，就存在较之一种选择更多的另一种选择。当事人原本享有的向上一级人民法院申请再审的权利依然不受影响，与此同时又增加了一种选择，这对当事人而言没有任何损失。反之，如果硬性规定当事人无论何种情形都只能向上一级人民法院申请再审，有时反而不一定符合其利益最大化考虑。不能排除当事人向原终审法院申请再审是其最佳选择或首位选择的可能性。实践中存在的当事人向原终审法院申请再审的情况，本身就是一个例证。
（3）有利于合理调整再审案件在各个法院之间的分布。如果一律实行再审案件上提一级，那就必然产生前述所谓“倒三角”现象，这种现象的存在，不仅给法院系统处理再审案件带来现实上的困难，同时也不利于各级别法院发挥其独有的功能，从而在上下级法院之间形成功能有别的统一整体。
（4）有利于更加充分地发挥检察监督的作用。对于再审案件究竟是同级再审还是提级再审，其立法抉择不能孤立地进行，而必须要同检察监督启动再审程序的制度联系起来考虑。检察机关对于法院作出的生效裁判是可以抗诉的，抗诉的机关，无论是法院还是检察院，都是上提一级，也就是实行“上级抗、上级审”的模式。这样的抗诉模式在实践中也同样产生了一个“倒三角”问题，抗诉案件主要挤压在省级检察院和最高人民检察院，这也同样不符合检察院的职能分工，因此也同样提出了修改民事诉讼法相关规定的要求。修改的建议是由同级检察院首先提出再审检察建议，建议无效而确有必要的，则由上级检察院提出抗诉。如果这个建议被立法采纳，那么，本条的恢复性修改在其合理性上便更加凸显。因为当事人如果认为该条款实际运作的结果还是将再审案件的重点置于原终审法院，而由原终审法院进行再审是不可信赖的，那么，他就可以径直向检察院申请法律监督，检察院则可以按照“先建议、后抗诉”的逻辑进行再审监督。通过再审检察建议所启动的同级再审，其效果较之当事人单纯的申请更好。这样就可望实现“三赢”：检察院同级抗、法院同级审、当事人同级申请均获得了最佳效果。
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